中国行政法的创制与面临的问题

应松年

党的十五大报告提出，要“依法治国，建设社会主义法治国家”。1999年3月15日的宪法修正案将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”作为宪法条款加以确定。而依法行政作为依法治国的重要组成部分，在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性的影响。

依法行政的基本涵义，是指行政机关行使行政权力必须有法律授权，并依照法律的规定严格执法。依法治国及依法行政要求建立一套完善的行政法律制度。行政法律制度的构建对国家权力运作体系有着极其重要的意义。

在行政法律制度的构建过程中，首先要思考的问题是：如何构建行政法的框架？从行政过程来看，行政法必须具备三个方面的内容：一是行政组织法。行政权需要有载体，这一载体就是行使行政管理权的组织。从这个意义上说，行政法首先是管理管理者的法律。其中规定行政权的授予和行政机关的组织的法律就是行政组织法，它大致由行政机关组织法、行政机关编制法和公务员法三部分组成；二是行政行为法。行政权的行使表现为若干不同形态的行政行为。行政行为法是关于行政权的行使和运作的法律，包括行政立法、行政执法、行政司法等内容。这部分法律数量最多，内容最为庞杂，理论上的研究可以说在行政法领域内成就最大；三是行政监督法。行使行政权需要有监督，没有监督必然产生腐败。对行政权的行使和运作进行监督的法律，我们统称为行政监督法，它大致包括行政监察法、审计法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法等。以上三个部分，构成了行政法的基本框架，也就是行政法的范围。中国行政法的创制轨迹，是以其中的行政诉讼法及其它监督法为起点的。

关于行政监督法的创制及存在的问题

有关行政监督的法律促进了行政法的迅速发展，行政监督法在行政法体系中的地位显得尤为重要。

行政监督是国家监督体系中最主要的组成部分之一，世界各国都有一套行政监督方面的法律制度。我国相应的制度也已经比较健全，关键是如何更充分地发挥这些制度的作用。在行政监督体系中，除了人民代表大会及其常务委员会对政府的监督以外，主要的还有行政系统内部的监督和司法机关的监督。

行政系统内部的监督，包括上级对下级的层级监督和行政系统内部的专门监督。层级监督的制度主要包括报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核奖惩制度等等。去年通过的《行政复议法》所建立的行政复议制度，可认为是层级监督的一种专门形式。这部法律大大拓宽了行政复议的范围，超过了原《行政复议条例》和《行政诉讼法》的规定，一切侵犯公民权益的具体行政行为，除行政机关作出的行政处分或其他人事处分决定外，都可以通过复议途径寻求救济。不仅如此，公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其权益的具体行政行为所依据的规章以下的其他规范性文件不合法时，也可以一并提出审查申请。同时，在行政复议中，复议机关不仅可以对该具体行政行为的合法性进行审查，也可以对其合理性进行审查。新的《行政复议法》极大地促进了我国行政系统层级监督制度的发展。在专门监督方面，由审计机关和监察机关负责专职的监督工作。已制定的《审计法》和《行政监察法》为审计机关和监察机关的监督行为提供了法律依据，并构成了专门监督的法律制度。

行政诉讼和国家赔偿制度是司法监督的主要内容，它们是行政监督体系中最强有力的法律制度。行政诉讼俗称“民告官”，是通过法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的制度。1989年4月4日，《行政诉讼法》提交人大会议通过，从此建立了独立于民事诉讼的具有中国特色的行政诉讼制度。由于它拥有一套严密的程序，因而在行政监督方面发挥了巨大的作用。行政案件已从每年几千件发展到1998年的近十万件。可以说，这项制度在我国民主与法制建设中的地位和作用不论给予多么高的评价也不为过。随着时间的推移，理论工作者与实务部门的同志对此的认识将愈加深刻。它一方面保护公民的合法权益，另一方面协调行政机关与公民的关系，并维护社会稳定。对行政机关来说，行政诉讼是从监察的角度促进依法行政的制度形成。行政诉讼法第一次确立了对具体行政行为合法与违法的审查，正是在它的推动下，行政机关依法行政的自觉性有了很大的提高，“依法行政”开始写入了政府工作报告，成为各级政府施政的基本方针。

尽管如此，经过十年的实践，我们也发现《行政诉讼法》存在许多问题，法律本身的预期意义与所产生的社会效果相比反差较大。1998年全国行政案件总数是九万二千多件，1999年是九万八千多件，对于一个有十几亿人口的大国来说，这个数字太少了。实践中，行政相对方不敢告、不愿告、“告也无用”、“民不与官斗”的观念仍在流行。究其原因，现有的立法保障仍然比较缺乏。虽然近年来我国相应出台了《国家赔偿法》、《行政处罚法》等法律法规，加强了对行政相对方合法权益的保障和对行政机关行政执法行为的约束，但仍显不足。最近，最高人民法院颁布的关于行政诉讼法的司法解释总结了十几年来的实践经验，若能切实贯彻执行，将再一次大大推动行政诉讼制度向前发展。

作为行政监督制度的另一个重要组成部分，《国家赔偿法》也以监督行政机关的具体行政行为是否合法为主要任务。国家赔偿法建立的行政赔偿制度是行政诉讼制度的继续和发展。应该说，赔偿制度的建立，加强了对行政机关依法行政的监督力度，同时，它使行政行为法部分更加具体，也使行政行为更加丰富、行政组织更加完善。从实践情况来看。国家赔偿制度方面还存在较多问题，需要进一步的研究。这些问题主要有：

1.赔偿范围问题

关于国家赔偿和补偿的问题，尽量由国家承担责任的严格责任原则，甚至结果责任或危险责任的原则已成为世界各国为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是违法原则，这就大大地缩小了国家赔偿的范围。并且，在赔偿范围方面采取了列举主义，这对于公民的权益救济来说是不够充分的。这是国家赔偿和补偿领域面临的新课题。现行国家赔偿法所确立的违法责任原则，也不能说不符合我国现阶段的国情。但从给予公民更加充分的救济的角度出发，我们应对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法的角度，我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。只有这样，才能真正实现宪法规定的对公民权利和利益的充分救济，才能真正坚持和实施依法治国方略，最终实现法治国家的宏伟目标。

2.法律适用问题

《国家赔偿法》和《行政诉讼法》是人民法院处理行政赔偿争议的重要法律依据。从内容上来看，《国家赔偿法》以实体规定为主，兼有程序法的规定，是解决国家赔偿问题的基本法。对于赔偿责任的构成要件、赔偿的标准、赔偿的方式、赔偿的义务机关等等，均作了详细的规定。《行政诉讼法》则明确指出了解决行政赔偿争议的基本程序，例如，在起诉和受理的条件方面，期限、程序方面，管辖方面，审理和判决方面，证据方面，执行方面等等，均直接适用《行政诉讼法》。这两部法律在有关内容上并不完全一致，需要在适用时加以注意。例如：①在行政赔偿范围方面，行政赔偿范围就是可以提起行政诉讼的范围，二者基本一致，但国家赔偿法扩大了赔偿的范围，将违法事实行为也列入国家赔偿范围；②在赔偿请求人与原告人方面，行政诉讼法规定有权申请国家赔偿的公民死亡的，只能是由近亲属提出赔偿请求。但国家赔偿法规定死亡公民的继承人及有抚养关系的亲属均可以提起诉讼请求。可见，国家赔偿法中的原告人的外延比行政诉讼法中规定的原告人的外延要宽。如何使二者协调一致，是理论和实践都需要解决的问题。

3.赔偿不到位与惩罚性赔偿问题

目前，赔偿不到位现象较为突出：一是在赔与不赔之间，尽可能不赔；二是即使给予赔偿，其赔偿的额度也是极为可怜的，仅是一种象征性的赔偿；三是一些赔偿规定被架空。为了解决赔偿不到位的问题，我们是否可考虑建立惩罚性赔偿制度，加大赔偿力度，即赔偿数额应大大高于所造成的损害，从而防止和减少行政机关的违法侵权行为的发生。

关于行政组织法的创制及存在的问题

行政组织即行政主体，这一领域的研究目前在行政法研究中也最显薄弱。

依照宪法的规定，行政机关是权力机关的执行机关，它必须遵循职权法定的原则，而不能行使法律没有授予的权限。这部分内容在行政组织法中以性质、地位、职权、职能等表现出来。行政组织法还要对行政机关的机构设置和相互关系，行政机关的层次与规模、编制与人数，行政机关的成立、变更和撤销的程序等作出规定。这些都由行政组织法加以规范，以避免主观随意性。这就是党的十五大报告所提出的行政机构的组织、职能和编制必须法定化的要求，是依法行政的重要的不可缺少的组成部分。

我国目前已有两部重要的行政组织法，即《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中的地方政府组织部分。这两部法律对规范国务院和地方政府的职能和组织，起到了重要的作用。但多年的实践也证明，长期以来，我国行政机关职权不清、政府职能转变不力、机构臃肿、人浮于事、编制膨胀等问题始终未能解决。这说明已有的行政组织法没有完全起到应有规范和控制作用，以至不得不求助于发动大规模的机构改革来解决。有学者对我国行政组织法的现状进行了分析，认为行政组织立法存在以下主要问题：一是内容上不能与正在逐步建立的市场经济体制、民主政治体制和精简、统一、效能的行政管理体制相适应。二是条款上过于简约、粗疏，有些条款法律含义不明确。三是体系上很不健全和完备，没有形成一个相互配套的行政组织法体系。目前唯一的出路就是，根据党的十五大报告的要求，将行政机构的组织、职能、编制法制化，加紧健全和完善行政组织方面的法律制度。在这一过程中，有几个问题需加以注意：

1.机构的设置、界定和权能问题

这是我国目前存在问题较多的一个领域，例如国务院各部门的机构设置和权限划分问题。法律没有规定国务院的内部机构如何设置。机构改革后，一般设为部、局、处三层。由于缺少法律依据，实践中普遍存在职权不清、权限交叉重叠的现象，造成资源的极大浪费。50年代中期曾制定过十几个部、委、局的组织简则，此后即付阙如。80年代后用“三定”方案代替组织法，作为过渡，“三定”方案曾对国务院的机构设置起到了很大的作用。但作为内部文件，“三定”方案并不能代替组织法的功能，仍需要通过制定各部门组织法的办法来解决职权交叉冲突和机构设置的随意性等问题。

2.编制问题

编制方面长期存在问题。1982年国家机关工作人员数目曾缩减为1200万，但仅仅过了几年就迅速增加到了4000万。对此，可以考虑单独制定行政机关编制法，主要规范两项内容：一是行政机关人员的总定员。每一年度经总理向全国人大报告总编制数后由全国人大决定，原则是总数逐年减少或持平，但不能增加，由全国人大控制总数。与此同时，属于国立的事业单位，也要控制总数，在若干年内不能增编。二是对编制的管理，要加强程序的控制。可以规定行政机关在内部调整人数时，要经历编制的提出、审查、论证和批准的程序，尤其是论证程序。通过程序控制编制，并规定随意扩大编制的法律责任。日本在这一方面有相当成功的经验可资借鉴。

3.公务员制度方面的问题

以广义上说，公务员也属于行政组织的范畴。各国对公务员的管理都是通过法律进行的。在我国，1993年国务院制定了《国家公务员暂行条例》。我国的公务员制度已经试行数年，积累了比较丰富的经验，实践也迫切需要进一步完善公务员制度。将《公务员暂行条例》上升为《公务员法》的条件应该说已经成熟。目前《公务员法》的起草工作正在进行之中。

除此之外，地方行政区划设置等一些具体的制度也急需进一步予以明确和完善。

关于行政行为法的创制及面临的问题

行政机关依法行使权力，管理公共事务，直接或间接产生一定法律效果的行为，统称为行政行为。近年来对行政行为的研究发展较快，《立法法》的出台将使其更为科学。基于行为的适用范围，行政行为可以划分为抽象行政行为和具体行政行为。

抽象行政行为即行政立法行为，是指国务院制定行政法规，国务院各部委制定行政规章，省、自治区、直辖市人民政府、省会市和经国务院批准的较大市的人民政府制定地方规章的行为。此外，没有规章制定权的政府及部门，还可制定许多行政规范，可统称为其他规范性文件。这方面存在不少问题有待解决。例如：一是所谓“行政立法”是否包括制定规章以下规范性文件的创制行为？有学者就认为从国务院到乡镇政府均可立法，因为它们都具有多次适用性、普遍性和强制性。所以，法与非法之间的界定必须有标准。二是如何规定行政法规和规章的权限，以及它们与法律、地方性法规之间的关系？一般认为，只有法律才能对公民的人身自由作出限制，未经授权，任何其他组织均不能设定此种限制。三是如何规范其他规范性文件的制定行为？此种文件的效力如何？四是行政机关立法程序如何规定？对此，《立法法》虽有规定却不够详尽，特别是对听证程序的组织、步骤、决定等方面的内容没有明确规定。五是法律规范的效力如何决定？如何解决法律规范之间的冲突，即对行政立法如何监督？这里存在两个问题需要认真研究，即是否需要设立解释法律和解决冲突的专门机构及如何启动监督的程序问题。

具体行政行为又称行政执法行为，其涉及的范围更广，法律制度也更多。下面略述适用较广泛的法律制度及其存在的问题。

1.行政处罚制度

行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织予以行政制裁的制度。1996年通过的《行政处罚法》确立了处罚法定、处罚适当和听取意见等法律原则和程序，它适应了我国建立市场经济体制的需要，将行政处罚纳入了法制轨道，使我国成为世界上制定此项法律的少数国家之一。《行政处罚法》的颁布施行对我国行政法制建设意义重大，但这不意味着它完美无瑕。有学者从行政处罚法的立法观念、时效及相关制度、简易程序中的举证问题、“一事不再罚”原则的内容、听证制度的适用范围及操作等方面指出行政处罚法的立法缺陷。这对完善行政处罚制度以及《行政处罚法》实施细则的制定均有一定的意义。

2.行政许可制度

行政许可是行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，以书面证照和其他方式允许其从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格和能力的行为。作为一项法律制度，它发挥着维护经济秩序和社会秩序、保护资源和生态环境、促进经济发展、保障公民权利等多方面的功能，但是因其常与收费联系而含有经济意义，往往成为行政部门的生财之道。由于我国尚无统一的行政许可法，行政许可制度在适用范围、实施机关、程序及监督等方面因缺乏有效的引导和控制而存在一系列问题，甚至出现了一定程度的混乱。我认为应当对许可的方式、程序作出统一的法律规定，以杜绝利用年检、登记检验等措施收费的行为；严格限制许可适用范围，严禁规章及以下规范性文件设定许可制度；加强监督，明确许可机关及被许可人各自的责任。

3.行政强制制度

行政强制包括强制执行、强制措施和即时强制三项制度。在我国，由于法制环境落后，行政机关的决定很难得到执行，常常需要采取强制措施。在行政强制领域，现行做法是以申请人民法院强制执行为一般原则，以行政机关自行强制执行为例外。例外是指只有在法律授权的前提下，某一特定行政机关才在某一具体领域享有行政强制执行权，否则，就要申请人民法院强制执行。立法的难点在于强制执行权如何在人民法院和行政机关之间以及行政机关系统内部进行分配比较合理，到目前还未有定论。在行政强制措施方面，行政机关要取得行政强制措施权，一般也要有法律、法规的授权。实践中以劳动教养制度最引人注目，存在诸多问题，迫切需要法律、法规对这一涉及人身权的重大问题做出规定。这些制度共同存在的缺陷是法律、法规极少对这些权力的行使规定具体严格的程序，而程序正是这些权力合法、正当行使的基本保障。

4.行政程序制度

行政程序法是规范行政机关为达到行政目的而必须经历的步骤、方式、时间和顺序等过程的法律规范的总称。行政程序法大致包括三个方面的内容：一是行政立法的程序，二是行政机关作出具体行政行为的程序，三是对行政行为进行司法审查的程序。我国已经制定了《行政诉讼法》，司法审查的程序业已规范；行政立法和程序则由《立法法》规定。因而我国的行政程序法将以规范行政机关作出具体行政行为的程序为主要目标。鉴于中国目前对行政程序研究的实际状况，制定统一的行政程序法尚有一定的困难。目前立法计划是先就行政许可、行政强制和行政收费等进行单独的立法，其中规范的重点是各类行政行为的程序，待条件具备和时机成熟时，再制定统一的《行政程序法》。

1989年之后，我国行政立法成果显著，许多重要的行政法律制度已经建立和健全起来。但我们也应该意识到，还有一些制度尚需要进一步建立和完善，中国行政法律创制的道路还很漫长。至于如何监督行政机关，使已经建立起的法律制度在实际生活中得到落实，使各级政府都能按照党的十五大提出的要求做到依法行政，切实保障人民权利，建设廉洁、勤政、务实、高效的政府，其任务就更为艰巨。

（本文由东南大学人文学院方莲根据应松年教授于2000年3月31日在东南大学所作的学术报告整理而成。）