知识产权和反垄断的平衡,为啥是世界难题?

律新社 | 谢珊娟

知识产权保护和反垄断的平衡，一直是个难题。时隔六年，有关部门终于完善了关于滥用知识产权的反垄断相关理论的实践经验积累。

2015年最后一天，《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）（以下简称《指南》）正式公布，开征求意见截止期为2016年1月20日。《指南》发布后，业内人士高度关注，许多反垄断法行业的资深律师也进行了多方面的解读。

《指南》明确了《反垄断法》与知识产权制度都旨在促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益，增进社会福祉。《反垄断法》不适用于权利人正当行使知识产权的行为，但适用于知识产权行使行为中有可能排除、限制竞争，阻碍创新的情况。并重点对可能排除限制竞争的知识产权协议和涉及知识产权的滥用市场支配地位行为的评估路径和方法提供具体指引，涉及联合研发、专利联营、交叉许可、标准制定、价格限制、独占性回授、不质疑条款、协议的豁免、不公平高价许可费、拒绝许可、搭售、差别待遇、禁令救济等具体问题。

据了解，发改委自2015年6月起负责起草六部《反垄断法》配套指南，知识产权反垄断指南便是其中一部。在《指南》在前期起草过程中，共召开较大规模筹备会和工作会议各一次，参与人士包括利益相关的企业、律所及高校学者等。与两次会议同期的，还包括前期的两次问卷调查，共发给345家企业、5所研究院、45所律所、12所高校。在全面征求专家、企业协会、律所、国际标准组织等方面的意见之后，经过各部委协调和各类流程，预计将于2016年6月公布。

上海市协力律师事务所高级合伙人张振安律师认为，知识产权和反垄断的平衡，是世界性的难题，每一个问题都可能存在多个观点，或者不一致的结论。里格律师事务所合伙人张骏律师指出，该《指南》的出台，试图就具体认定《反垄断法》中的滥用知识产权行为进行规定，从而明确执法的边界，也让各个市场主体有明确的预期，避免去触碰发垄断法的红线。

为啥我国需要这样一部《指南》？

国家发改委2015年2月对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为依法作出处理，责令高通公司停止相关违法行为，处2013年度在我国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。

当罚单开出之时，整个行业震动了。高通案的多米诺骨牌效应开始显现。相当多的“类高通”诉讼和举报开始提上日程。

另一方面，对于那些“类高通”的企业来说，在最终处罚意见书模糊的措辞中，该如何寻找违规受罚与合法经营之间的分寸感？遇到了纠纷，到底该怎么做？

从实际案例来看，知识产权密集行业正成为中国反垄断执法重点之一，大致占了目前总案例的34%。其中ICT（信息、通信和技术）领域就占了28%，医药3%，互联网4%。仅2015年涉及国际公司的知识产权相关反垄断重点案件，就包括高通、交互数字、Virgo、日立金属、杜比、微软、利乐、毅力科创等。

在此背景下，知识产权领域的反垄断执法领域，中国开始把制定统一的规则指南列入日程。

自2008年中国《反垄断法》公布实施以来，由国务院反垄断委员会统一出台的《指南》，仅有2009年5月发布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，指出了相关市场界定的依据、方法，考虑的主要因素等。历时六年之久，随着相关理论的完善和实践经验的积累，《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）的出台可谓水到渠成。

解读《指南》的正确姿势

任何权利都不是无限的，享有一定专有性、排他性权利的知识产权也不例外。当知识产权被滥用，损害了消费者利益和社会经济运行效率时，就可能会产生垄断问题。作为细分专业领域，中国反垄断执法统一的指南一直缺位；同时，知识产权领域反垄断的难点，涉及一个国家未来的总体政策取向，即如何在保护创新与打击垄断之间选择平衡点，备受瞩目。

在里格所合伙人张骏律师看来，该《指南》的出台，意味着我国《反垄断执法》进入了一个新的层次，进一步完善了我国《反垄断执法》的法律依据。“这就意味着，立法者为了促进科技和社会发展，对于包括发明专利、著作权等在内的知识产权的权利人合法行使知识产权权利，予以了认可，同意他们在法律允许的范围内享有垄断性的权利。而对于滥用知识产权，也就是超出法律允许范围的实施知识产权权利，则仍然受到反垄断法的规制。”不过，张骏律师也指出，在实践中如何去界定和认定滥用知识产权，是反垄断法执法部门，以及可能受到反垄断法规制的市场主体所面临的共同难题。

张骏律师还特别指出，该《指南》的出台，试图就具体认定《反垄断法》中的滥用知识产权行为进行规定，从而明确执法的边界，也让各个市场主体有明确的预期，避免去触碰发垄断法的红线。这无疑是增进反垄断执法透明度的一种措施。之前在处理高通垄断案件的过程中，实际上就涉及到了高通与中国国内手机生产厂家之间的滥用知识产权问题，虽然最终高通接受了中国的反垄断处罚，但是仍然有声音对中国反垄断执法当中的滥用知识产权认定存在质疑。“而在《指南》出台之后，各方市场主体完全可以通过这一途径，将其对如何认定滥用知识产权的意见传递给国家发改委，有利于其最终在听取各方意见的基础上，出台一个更为专业的正式指南，为中国反垄断认定提供相应的指引性规则。”

上海市协力律师事务所高级合伙人张振安律师则认为，知识产权和反垄断的平衡，是世界性的难题，每一个问题都可能存在多个观点，或者不一致的结论。我国知识产权反垄断指南制定的脉络，是选取其中在经济生活中最常见、对竞争影响最明显的一些知识产权垄断行为，拿出来做定义，并做出指引性的规定。例如，“专利联营”、“回授”、“不公平的高价许可费”、“垄断协议”等。

“从目前指南的结构和内容来看，在制定《指南》过程中，起草小组应当是参考了欧美日韩等国类似的指南文本，也参考了其他一些专业部门的相关指引性文件，所以《指南》最后的写法类似于说明书，也更反映国际化趋势。”张振安律师建议，《指南》公布后，制定部门最好还能针对具体行为组织专题研究，结合中国实践，做更精准、更有针对性的分析指引。

点击下方“阅读原文”查看《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）↓↓↓