"电话通知"下的职务犯罪自首论

　　摘 要 为规范职务犯罪自首情节的认定，两高于2009年出台《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》），但上述规范性文件在司法实践中仍存在认识分歧。本文拟从司法实务出发，对职务犯罪中“电话通知”下到案的犯罪嫌疑人的自首情节认定进行分析，以期对完善司法解释、规范司法实践有所裨益。 　　关键词 电话通知 职务犯罪 自首 　　作者简介：王倩，天津市西青区人民检察院公诉科。 　　中图分类号：D918 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.121 　　一、 案情摘要 　　2014年，天津市某某分院反贪局在侦办国有企业天津市轨道集团某公司副经理李某某贪污、受贿一案时，询问该公司经理王某某相关案件事实，王某某在询问过程中主动供述自己涉嫌贪污、受贿的犯罪事实，其供述2013年其受朋友马某某委托，利用主管修建工程的职务便利，委托其他国家工作人员对马某某在竞争承揽围挡工程方面予以关照，后其向马某某索要款项25万元，马某某按照其指定账户予以汇款，后该院反贪局根据王某某供述调取了转账凭证并电话通知马某某到院接受询问，马某某后如实陈述王某某涉嫌向其索贿的犯罪事实。后该院反贪局指定下级检察院反贪局对李某某、王某某分别涉嫌贪污、受贿进行侦查，某某基层检察院反贪局侦查终结后移送公诉部门审查起诉，公诉部门审查过程中追加马某某为犯罪嫌疑人，该院反贪局根据公诉部门下发的追加决定书以马某某涉嫌行贿罪立案侦查并于当日电话通知马某某到院接受询问，马某某到案后如实供述相关行贿事实并被采取取保候审强制措施。天津市某某人民法院依法作出判决认定马某某虽然经电话通知，但因到案前，检察机关已经掌握主要犯罪事实，故不认定其构成自首，仅认定其构成如实供述。 　　二、分歧意见 　　一种观点认为马某某构成自首，理由为两点：第一，马某某在刑事立案前，被采取强制措施前如实供述相关犯罪事实，应认定为主动投案；第二，马某某经电话通知后主动到检察机关接受询问，同样能够证实其接受司法追究的主动性。另一种观点认为马某某不构成自首，理由为马某某虽经检察机关电话通知，但在侦办王某某涉嫌贪污、受贿一案中，检察机关已经掌握马某某向王某某行贿的重大线索，马某某供述系在该重大线索下的同一犯罪事实供述且犯罪数额一致，不能认定其主动投案。 　　三、 观点评析 　　笔者同意第一种观点，应当认定马某某构成自首。根据我国刑法规定，一般自首需要同时满足主动投案和如实供述两个要素，两高于2009年出台的《意见》则规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。同时规定两种以自首论的情形：第一，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；第二，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。由此评价本案被告人马某某是否构成自首的关键在于认定电话通知是否构成主动投案、如实供述的时点界定。 　　（一）《意见》中主动投案的文义解释 　　根据《意见》规定，主动投案应当包括以下情形：第一，犯罪事实或者犯罪分子未被掌握前主动投案，普通刑事案件中关于自动投案的方式及可视为自动投案的方式均应适用于职务犯罪案件。比如代为投案、有证据证明在投案途中被抓获等。第二，虽被掌握，在办案机关对其调查谈话、讯问、采取调查措施、强制措施前主动投案。第三，虽被掌握，但主动交代与办案机关所掌握的罪行不同种罪行的。第四，虽被掌握，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外交代同种罪行的。与普通刑事案件相比，职务犯罪自首具有特殊性：第一，办案机关的界定较普通刑事案件宽泛。根据我国刑事诉讼法关于刑事案件的侦查权由公安机关和检察机关行使等规定，普通刑事案件办案机关限于司法机关，而职务犯罪办案机关扩大化，其包括纪检、监察、公安、检察等机关。第二，主动投案的时点较普通刑事案件提前。根据我国刑事诉讼法解释之规定，普通刑事案件一般自首限定为被讯问和被采取强制措施前，而职务犯罪案件不仅包括上述时点，还包括之前的调查谈话、采取调查措施前。由此，职务犯罪案件的主动投案较普通刑事案件而言更为严苛。 　　（二）电话通知是否视为主动投案 　　1.电话通知的性质： 　　司法实践中通常把电话通知理解为传唤或者口头传唤，进而理解为强制措施。但根据《人民检察院刑事诉讼规则》之规定，传唤分为书面传唤和口头传唤，传唤是指使用传唤证通知犯罪嫌疑人在指定时间自行到指定地点接受讯问的诉讼行为，书面传唤应有书面的传唤证，嫌疑人需要签名捺印，告知被传唤的法律行为。而电话通知在现有法律体系中尚未找到对应规定，且在司法实践中，电话通知犯罪嫌疑人到案时，是不可能履行出示传唤证等法定程序的，因此电话通知不属于传唤，同时也不属于法定拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕五项强制措施。 　　2.电话通知不具有强制力： 　　犯罪嫌疑人接到电话通知时其人身自由尚未受到任何限制，是否到案具有很大的选择性，其可以选择到案也可以选择不到案甚至逃匿，其“能逃而不逃”的行为充分说明其自愿将自己交付法律制裁的意图，较“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”情形而言，无论是主观恶性还是社会危害性都轻的多，故按照“举重以明轻”逻辑思维来讲，电话通知应当视为自动投案。 　　（三）如实供述的时点、程度界定 　　职务犯罪一般涉及纪检监察部门的初查、立案、调查；检察机关的初查、立案、讯问或者采取强制措施等一系列程序，那么，对于犯罪嫌疑人而言，何时供述犯罪事实才能认定为如实供述呢？笔者认为，应将如实供述时间界定为刑事立案。在立案后首次询问过程中始终虚构隐瞒犯罪事实或者在重要犯罪事实中避重就轻甚至拒不供认犯罪事实的，不认定其如实供述。如实供述应满足以下内容：第一，供述内容必须是客观事实并能够查证属实。职务犯罪案件中很多犯罪分子为争取自首常常编造无法查证属实的案情，极大的浪费司法资源，同时也暴露其不认罪悔罪的态度，此时不应认定为如实供述。第二，必须供述主要犯罪事实。例如涉嫌行贿25万元犯罪事实中，行为人仅供述2万元，则不宜认定为其供述了主要犯罪事实。 　　因行为人供述时，司法机关所掌握的线索对其是否构成自首至关重要，我们审查案件时需要确定线索与证据情况。所谓线索是指发现犯罪事实的依据，从证据形式来看为间接证据，是发现犯罪事实的蛛丝马迹，根据该线索足以合理怀疑犯罪嫌疑人实施了某一犯罪或者某类犯罪，例如司法实践中的国家工作人员违反法律规定为他人谋取利益等。所谓证据是指认定犯罪事实或者指向犯罪嫌疑人犯罪行为的直接证据，例如对合犯行贿、受贿一方的口供及转账记录等。本案中，马某某供述犯罪事实时，检察机关已经掌握受贿人王某某的有罪供述及转账凭证，已经形成能够认定犯罪事实的证据链条，若本案马某某并非以电话通知方式到案而是检察机关抓获归案，那么该情况下马某某的有罪供述不能构成自首。 　　综上，我们在审查职务犯罪到案经过时，应从以下几方面入手：第一，能够证实抓获经过的书面材料，审查是否存在电话通知、口头传唤等方式，是否存在体现犯罪嫌疑人主动投案的到案方式。第二，审查犯罪嫌疑人的自书及首次笔录，特别审查此时是否采取调查谈话、调查措施等。第三，审查供述内容与其他证据的关联性和吻合性。 　　参考文献： 　　[1]康均心、朱华.职务犯罪自首问题探析.人民检察官.2011（16）. 　　[2]吴�h.职务犯罪自首认定若干问题研究.法制与社会.2012（12）. 　　[3]陈玉华.行贿人检举揭发受贿行为的性质认定.中国检察官.2015（8）. 　　[4]陈殷新、廖榕榕.职务犯罪案件中“电话通知到案”是否认定为“自动投案”.法制与社会.2013（9）.