浅谈缔约过失责任论文

浅谈缔约过失责任论文

111232412章金智 在传统的合同法中，合同当事人之间的权利义务关系仅仅存续于合同的成立到履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。因此，在合同因一方当事人缔约时的过失而给另一方当事人造成损害时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。缔约过失责任起源于罗马法，德国于十九世纪六十年代开始有学者提出并受到广泛重视。经过一百多年的发展，缔约过失责任理论对大陆法系国家的立法和判例产生了深远影响，英美法系国家虽然没有产生缔约过失责任的一般性原则，但在众多判例中引入了诚信义务这一原则。

目前，我国正处于社会主义市场经济初期，许多法律和制度还不完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未建立起来，人们的诚信观念也还没有树立起来。在这种市场中，交易秩序不健全，人们进行交易的风险很大。因此，建立缔约过失责任，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用。

缔约过失责任理论最早是由德国学者耶林于1861 年提出的,然而,这一理论的思想萌芽却可追溯至罗马法时期,罗马法中有一买卖诉权制度用来保护信赖利益。1此外,罗马法学家所提出的重大疏忽概念及一般注意的思想,还有关于欺诈、误解、错误等导致契约履行不公,受损害方可以得到救济的思想,2均包含了

。

缔约过失责任的观念。然则罗马契约制度毕竟是产生于简单的商品经济中,契约行为的形式主义,不仅是早期罗马契约法的特点,而且也是贯穿罗马契约法的基本原则,未按规定的方式缔结的契约,不受法律保护,3因此,对于缔约过失责任理论,罗马法学家并未给予足够的重视。缔约过失责任理论真正产生是在19 世纪中期的德国,那时,德国经济相当发达,交易频繁,德国普通法对交易双方所缔结的契约严加保护,但对于契约无效所产生的损害,法律不予支持。4在传统的普通法理论中,契约的责任是这样确定的,有了双方合意才能有契约,而有契约才有契约责任,即责任的产生过程是:合意——契约——责任,因此,在契约未曾成立的缔约阶段中,因一方过失致另一方信赖利益的损失是得不到赔偿的。这对于受损害一方明显不公,为了解决这一问题,周全保护缔约双方当事人的利益,德国著名法学家耶林在1861 年发表了《缔约过失责任无效或未完成之契约中之损害赔偿问题》一文,将德国普通法法源之罗马法扩张解释,广泛地承认信赖利益之赔偿。耶林的学说最终为1900 年《德国民法典》所采用,但是缔约过失并未能作为一般原则加以规定,而只在因意思表示发生错误而撤销(第122 条第2 款) 、自始客观不能(第307 条) 和无权代理(第179 条) 的情况下,承认了缔约过失责任,并且,在《德国民法典》上并无缔约过失的概念的界定。此后,缔约过失责任理论逐渐为世界各国契约法学理论界及立法、司法判例所接纳,如我国台湾地区的民法就特殊情况规定了缔约过失责任；日本通过理论与判例接受了缔约过失责任理论；而1940 年的《希腊民法典》更是第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定,该法第197 条规定:“从事缔约磋商行为之际,当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”我国从立法上也采纳了缔约过失责任理论,我国《合同法》第42 条规定:“当事人在订立合同过程

中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:1.假借订立合同,恶意进行磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3. 有其他违背诚实信用原则的行为。”

一、缔约过失责任的含义及立法理由

缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成的利益损失时所应承担的民事责任。

合同的订立是一个逐步发展的过程；要约人发出要约，承诺人作出承诺。合同在前中必然要双方当事人进行协商。在协商过程中，随着当事人间关系的增强，先合同义务逐渐产生。如果双方当事人都不重视这种义务，凡事以自己意见为转移，则极有可能违背诚实信用原则，损害对方当事人的利益。这样的情总况下如果运用民法中的侵权行为责任来维护的主张自己的权利，则会由于侵权行为的成立条件较为严格而难以达到目的，而缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立就是为了促成合同，确保合同的安全。

二、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约过失的发生在合同订立过程中

在合同尚未成立时，或者合同虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或者被撤销时，才能成立缔约过失责任。

根据我国立法和司法实践，确定合同的时间应当注意以下点：1、不要式合同，承诺通知到达要约人时合同成立。受要约人作出承诺通知到达要约人之前，合同尚未成立，属于缔约阶段；2、采用书面形式订立合同的，双方当事人在合

同书上签字或盖章时合同成立。但是，当事人在签字或者盖章之前，或者未采用书面形式，合同当事人一方已经履行主要义务，且对方也接受的，合同成立；

3、当事人采用信件、电文等形式达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时合同成立；4、法律规定应当办理批准、登记手续的合同，经批准、登记后，合同方为有效成立。虽然当事人就合同内容达成协议，但未获批准或未经登记，合同不能成立。

在合同订立过程中，故意欺诈，意思表示不真实，损害社会公共利益，或违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效或被撤销，对有过失的一方造成另一方的损害，也是缔约过失责任的应有之意。

（二）缔约过失责任必须有损失存在

缔约过失责任所指的损失的两种情况，一种是信籁利益的损失，那一方当事人在与另一方当事人订立合同过程中，基于信籁关系，相信对方会真诚合作，想念合同会成立并能生效，然而由于对方的过失导致合同不能成立或合同即使但不符合法定要件而无效因而给自己造成了损失；另一种是一方当事人在缔约过程中照顾、保护义务而给另一方当事人造成的损失。缔约的双方当事人有依据诚实信用原则承担告知、协助、保护和保密等义务。这种义务是建立在诚实信用原则基础上的法律义务，是诚实信用原则的具体化。缔约双方当事人为了确保合同能成立并生效必须履行必要的告知、保护、协助、保密义务，如果因一方当事人因为未按照诚实信用原则履行其必须履行的义务，且因其未履行照顾、保护义务而导致缔约的另一方相对人产生了损失。

（三）行为人主观上必须过错行为

缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，过错是指当事人在实施行为时的主观上的意志状态，在实施某种行为时没有达到应当达到的注意程度，具体

表现为故意和过失。故意是行为人预见到自已行为的后果，仍然希望它发生或者不作为任由其发生；过失是指行为人应当预见到自已的行为可能产生不良后果，但因疏忽大意而没有预见或者虽然预见到了但轻信能够避免损害后果发生的一种状态。主观过错是构成民事责任的主观要件，无过错则无责任，当事必须具有缔约过错即对方当事人所遭受的损失是由行为人的意见或过失造成的。如果当事人在主观上没有过错，完全是意外，不可抗力或其它原因导致对方当事人损失时，则不能构成缔约过失责任，而应当按照法律规定处理，因此可以说缔约过失责任是一种过错责任。

（四）必须有缔约过失行为

造成缔约过失责任的行为主要有以下几种：

1. 假借订立合同名义，以损害对方利益为目的，恶意磋商的行为。所谓恶意磋

商是指一方当事有在无间意与对方当事人达成协议的情况下，为了达到损害对方利益的目的，订立合同的行为。

2. 其他违反诚实信用原则的行为。主要表现在：一方当事人有意或无意使对方

当事人对合同产生误解；或者是故意歪曲事实使对方违背自己的真实意愿作出的行为。

3. 为了取得合同规定的权利义务上的优势故意隐瞒反映当事人或合同本意的

应明确说明或披露的事实的行为。

（五）缔约过失行为与损失之间存在因果关系

首先是责任方和受害方必须存在缔约或订立合同的关系。当事人一方为订立合同已经实施了某些行为，履行了相应的义务，并因这些行为、义务的履行使其可对方产生了合理的、基本的信籁。即缔约当事人中一方因缔约受到的损失是因另一方当事人的缔约过失行为导致的，该损失和对方的过失行为之间存

在必然的因果关系。

三、缔约过失的具体类型

（一）撤回或撤销要约不当而给对方当事人造成损失的情况。首先，要约的撤回必须发生在要约到达受要约人之前中同时到达受要约人。如果要约人进行了撤回要约的行为，但要约人撤回要约的时间不符合法定要求，这样撤回要约的行为就不能发生效力，要约的效力继续存在。同时受要约人为了该要约已经产生了一些损失，这些损失是则属于缔约过程中因对方当事人的行为而导致的损失。其次，要约的撤销也要符合合同法规定的条件，这些条件是对受要约人信籁利益的保护。如果要约人要撤销要约但其条件不符合法定的条件，同时受要约人为了合同的成立也付出了相应的费用，履行了相应的义务，而这些付出是在缔约过程中由于一方当事人的过错、过失而导致的。上述两种情况，如果其它条件均符合构成缔约过失责任的基本条件，则受损失人可以基于缔约过失责任主张其权利。

（二）撤回承诺不当给对方当事人造成损失的情况。因缔约双方当事人中的一方的承诺撤回的要素不符合法律规定的基本条件，而给相对方造成损失。如果其他条件符合构成缔约过失责任条件时则胺害人可以基于缔约过失责任主张其权利。

（三）缔约时未尽通知、保护、保密义务而给对方造成了损失。缔约是为了让两个只有一般社会关系的主体之间产生较为密切的关系，并且这种关系是随着缔约的深入而强化。当事人之间的信用度也逐步加强。因当事人之间的信用度的增强会使善意的当事人产生对对方的某种期待或信籁，即当发生某种与缔约有关的会对缔约又方的利益产生影响的情况时，知道该情况的的一方会及时的将该情况通知给另一方。这种期待和信籁是产生良好合作的前提，是基于诚信

原则上产生的是非常必要的。如果一方当事人违反了且给对方造成损失了，那么该当事人就应当为自己的这种行为承担相应的责任。同时如果因当事人一方未尽到缔约时应履行的确保缔约顺利进行的保密、保护义务使当事人另一方受到损失时也应承担相应的缔约过失责任。

（四）、合同不成立时给对方当事人造成损失的情况。即因当事人一方的过错或过失行为导致了意思表示在形式上的不一致，或因当事人一方的行为导致合同无法成立的条件的要素时，使当对方当事人受到损失的行为。

其它如因一方当事人的行为到致合同无效给对方造成损失；因一方当事人的过错或过失行为使合同被变更或撤销给对方当事人造成损失及因合同一方当事人的行为导致合同效力待定给对方造成损失的情况等均是缔约过失责任的类型。

四、缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失赔偿责任给对方当事人造成的损失是信赖利益的损失，即缔约当事人信赖合同有效成立，但因缔约相对人的缔约过失行为致使合同不能成立，虽然成立但被确认无效或被撤销所造成的损失，那么缔约过失责任的赔偿范围就应该是对信赖利益的赔偿。对信籁利益的赔偿应当使当事人恢复到未订立合同之前的良好状态，从而保护当事人的合法权益。当事人在合同订立之前的状态与现有状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围。从信赖利益的损失的形式上看信籁利益包括：直接损失和间接损失。直接损失是指缔约费用；准备履行合同所支出的费用；因支出缔约费用或准备履行合同支出费用而失去的利息；由于一方当事人在订立合同过程中未尽照顾保护义务而使对方当事人的人身受到伤害所支出的医疗费用和因身体伤害而减少的误工收入；由于一方当事人在订立合同过程中 未尽通知、说明义务致使对方当事人遭受的财产上的实际损失

等。间接损失主要是相对人因信赖合同的有效成立而丧失的与第三人另订立合同机会所遭受的损失。直接损失和间接损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖关系而产生的损失。而且，对于该信赖利益的赔偿，应当以履行利益为限度。

当然，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损害时，受害方有及时采取措施防止损害扩大的义务，没有及时采取措施防止损害扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但因其防止损害扩大支出的费用，则应当由缔约过失方承担。

五、缔约过失责任与违约责任的区别

违约责任是指合同生效后，当事人违反合同约定应当承担的责任，即当事人不履行合同或履行合同义务不符合约定应当承担的责任。是当事人一方不履行或履行合同义务不符合合同约定所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。缔约过失责任依据《合同法》成立并发生于合同订立过程中，与违约责任紧密相连，但又不同于违约责任。

（一） 缔约过失责任与违约责任之间的相同点

1. 主体相同。二者主体都是合同双方当事人，不涉及第三人，且体现了民事

责任的平等性。缔约过失责任的主体是在缔结合同过程中因故意或过失违反诚实信用原则的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的当事人。违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人这是由合同的相对性决定的。

2. 责任结果都具有补偿性。责任主体的债务人必须弥补因其缔约过失行为或

违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。

3. 责任承担的确定方式相同。两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害

赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商；可以在符合法律规定的条件下以非诉讼的和解、调解方式来解决。

4. 责任形式相同。缔约过失和违约责任都是一种财产责任，都是责任人向对

方支付一定的货币或者给付一定的财物。缔约过失责任规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任；而违约责任中的承担方式主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，其二者的责任形式都具有财产性的特征。

（二）缔约过失责任与违约责任的区别

1. 产生的前提不同。缔约过失责任以合同签订过程中当事人违反诚实信用原

则为前提。无论合同是否有效成立或者存在，只要有违反诚实信用原则的行为且符合《合同法》规定的要件，就应当承担缔约过失责任。而违约责任以合同关系的存在为前提，因违反有效合同而产生。如果没有违反合同义务，合同没有生效，则不产生违约责任。

2. 当事人约定不同。缔约过失责任是法定的，是基于法律的直接规定，属于

法定责任，不是由当事人约定。违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定承担责任的方式、范围以及免责条件及免责事由。

3. 赔偿范围不同。缔约过失责任中，权利人所能请求赔偿的是信赖利益的损

失，目的是在使非违约方因相信合同有效成立而付出的各种费用得到返还或者赔偿，从而使当事人处于合同磋商前的良好状态。违约责任的损害赔偿范围包括因违约造成的实际损害，也包括期待利益的损害。

4. 责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿；违约责

任的形式多种多样，包括赔偿损害、支付违约金、实际履行等。