法家法律思想

第五节 法家法律思想

一、学派简介

•法家是先秦诸子百家中主张“以法治国”的一个学派，对当时的政治和法律实践产生了最大的影响。在法律思想方面，法家为中国古代法律理论建设和制度建设，作出了独特的贡献。 •法家一词，最早也是由司马谈在《论六家要旨》中提出：

•法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。

•法家严而少恩，然其正君臣上下之分，不可改也。

•1、法家的形成

•法家的出现，是时代的必然。

春秋战国时期，政治、经济和文化等各个领域发生了深刻的变革，传统的礼制、分封制、井田制、世卿世禄制失去了存在的基础，而中央集权、郡县制、土地私有、地主经济以及选举制度等新生事物纷纷登上中国的历史舞台。

政治、经济因素的变化必然体现在思想的领域中，而新的变化，也必然需要新的思想学说来提供新的思想理论资源。

•为了适应新的时代，各国纷纷对统治方法进行了巨大的变革。在各国的变法改革过程中，涌现出了大量的政治家和改革家，他们从富国强兵的目的出发，提出了一系列的打破礼制、鼓励耕战、以法治国的顺应时代发展潮流而又充满功利主义色彩的主张和思想。由于他们大多有相同的政治使命，扮演着相同和相似的政治角色，所以，他们的思想学说具有极大的相似性，因此，后人将他们统一称为法家。

•2、主要代表人物

•先驱：管仲、子产、邓析

•前期法家：李悝 申不害 慎到 商鞅

•后期法家：韩非、李斯

•齐法家：《管子》为代表， 秦晋法家：李斯 韩非 申不害 慎到

•重法：商鞅

•重势：慎到

•重术：申不害

•法、势、术结合：韩非

•商鞅

•韩非

韩非（前280～前233）,战国末期韩国诸公子，曾和李斯同学于荀况，李斯自以为不及。当时韩国国力衰弱，韩非多次上书韩王，提出富国强兵、修明法制的主张，不被采纳，退而著书，成十余万言。他的著作传到秦国，秦王嬴政读后十分钦佩，于是发兵攻韩，索要韩非。韩王派

遣韩非入秦，秦王却听了李斯、姚贾诬陷，将他拘囚下狱，李斯送毒药使他自杀于狱中。

•3、法家学说的历史命运

•法家学说在春秋战国时期受到了统治者的欢迎，指导了这个时期的政治实践，也取得明显的实际效果。

•秦代是法家学说地位最高的时期。经过了实践检验的法家学说，不仅仅称为官方的政治法律指导思想，而且也被官方大力宣扬，企图弘扬到民间，变成社会普遍接受的唯一意识形态。 •秦后时代的法家的公开层面上受到贬斥，但是统治者往往采取儒法并用的手段。学界向有“阳儒阴法”或者“外儒内法”之说。

•汉宣帝言：汉家自有制度，本以王霸道杂之。

•总之，法家思想对中国古代的政治、经济，一直发挥着重要的影响，尤其是根据法家思想所创立的中国封建法律制度，在两千多年的时间里，一脉相承，不绝如缕。

二、法家法律思想的理论基础

1.历史观

所谓历史观，是指对历史发展基本规律的认识。

法家的历史观，可以称为进化史观。即法家认为：人类社会的历史是一直向前发展的，历史不可能重演或者倒退，所以不同的时代应该用不同的统治方法，一切政治、经济、法律制度都必须随着历史的前进而相应的发展变化，不能应循守旧、墨守成规，更不能复古倒退、固步自封。 商鞅批判了“法古无过，循礼无邪”的守旧观点，提出“不法古、不循今”。他将人类历史的发展分为四个阶段：上世、中世、下世和今世，各个时代各有自己的特点。

•上世：民知其母而不知其父，爱亲人，贪私利，所以，可以用“亲亲”统治；

•中世：出现了抢夺、争执，但是尊重闲人、喜爱仁慈，所以，可以用“仁义”统治； •下世：私有制、君主和刑法出现，尊重官吏和贵

•今世：各国忙于兼并，民众有技巧而奸诈，所以，在下世和今世，亲亲和仁义都行不通了，所以只能改变统治方法。

•韩非反对“欲以先王之政，治当今之民”，提出了“法与时转则治，治与世宜则有功”的看法。 •韩非从人口与资源的关系来论证统治方法转变的必要性，他认为上古时期，“人民少而财货众，故民不争”，德、礼就能治理天下；现在是“人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争”。从国家生存环境来看，战国时期事“强国事兼并，弱国事力守”，“力多则人朝，力寡则朝于人”，因此德、礼已不足为治，所以，必须改变旧的治理方式，变法改革，发展生产，富国强兵。

•法家的历史观是与儒家的历史观相反的，法家用其历史观证明了儒家主张的德治、礼治已经落后于时代， “时移而治不易则乱”，所以，新的时代，呼唤新的治理方法，那就是要推行法治、变法图强。

•2、人性论

•在法家看来，人的本性古往今来就是“好利恶害”或曰“趋利避害”的，也就是说，自私自利的，

而且是不可改变的。

•《管子·禁藏》：夫凡人之性，见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通贾，倍道而行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人入海，海深万仞，就彼逆流，乘危万里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上；深渊之下，无所不入焉。

•商鞅也说“人生有好恶”。又说“人性好爵禄而恶刑罚”。

•韩非提出“人人皆挟自为心”，甚至认为人与人之间的关系都是以利益来决定的，父子之间和君臣之间也是如此。

•《韩非子·六反》：父母之于子女也，产男则相贺，产女则杀之。此俱出于父母之怀妊，然男子受贺女子杀之者，虑其后便，计之长利也。

•《韩非子·难一》：君上之于民也，有难则用其死，安平则用其力……臣尽死力以与君市，君垂爵禄以与臣市。

•总之，在法家看来，自私自利是人的本性，且不可改变。那么，像儒家那样把治理天下的希望寄托于“人人皆可为尧舜”的道德理想，即希望通过提升社会成员的道德水准来约束和规范社会成员的行为，显然是不可能成功的空想。既然道德的自我约束力量不可相信，那么就只有用法律来进行外在的约束了。

•商鞅甚至认为，恰恰是人性好爵禄而恶刑罚，为统治者的规范和约束提供了可能。他说“人生有好恶，故民可治也”。韩非也言“人情者有好恶，故赏罚可用”。

•因此，统治者只要善于利用人的这种本性，用赏罚两手来发挥禁止和引导的功能，百姓就会按照统治者希望的方式去行为，这样，天下自然就治理好了。

•总而言之，法家从人性自私自利、人性不可改变的角度，再一次地批判了儒家的德治和礼治主张，证明了法治的必要性。

三、法家的法理学思想

•1、法律的本质特点

•法律是客观、公正和普遍的行为准则。商鞅言：法者，国之权衡也。法家常常把法律比喻为规矩、权衡、绳墨，以此强调法的客观、普遍和平等。

•法律以国家强制力（刑赏）保障实现。韩非子言“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也”（定法）又言“有功者必赏……有罪者必诛”（难三）

•法律体现和维护整体利益（公）。法家特别强调法律要去私为公。韩非子言“ 夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也”（诡辩）又言“能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱”（有度）韩非甚至提出法律是“利民萌、便众庶之道”

•2、法律的作用

•法家认为法律是人类社会发展到一定阶段后的产物。历史发展到了出现争夺出现的时候，为了解决纠纷，才产生了国家和法律。（立禁、立官、立君）

•所以，法律的首要作用就是解决纠纷，而解决纠纷的前提是划定权利的归属。即“定分”与“止争”。

•其次，法律的作用还在于“兴功”与“惧暴”。所以，法家的改革多以法律奖励耕战，惩罚懒惰。

•韩非子说：故其治国也，正明法，陈严刑，将以救群生之乱，去天下之祸，使得强不陵弱，众不暴寡，耆老得遂，幼孤得长，边境不侵，君臣相亲，父子相保。（奸劫弑臣）

•再次，法律还能¡°一民而使下¡±，即规范和约束臣民。法家主张制定和公布行为准则，使人人知晓正确的行为方式，用法律来统一人民的行为。同时，也通过法律的禁止和奖赏行为，控制臣下，维护君主的地位与权威。

•3、法治论

•法家最早提出了“以法治国”的主张，又可称为“垂法而治”、“缘法而治”，后来梁启超将之称为“法治”。

•法家对法治的必要性的论证，是与对儒家的三治的反对结合在一起的。

•对德治的反对：从人性论出发，法家认为人性无法改造，因此反对儒家的德治，认为只能以力服人，主张“不务德而务法”，强调法律的强制作用，甚至把法律说成是唯一有效的统治手段。

•对礼治的反对：一方面法家以历史发展的眼光，认为礼治的社会历史条件已经不复存在，再梦想恢复礼治的是守株待兔；另一方面，法家代表着新兴阶级的立场，反对宗法制度，反对贵族垄断政治权利和经济权利的礼制，在法律上，法家反对旧贵族享有法律特权，提出“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”（《史记·太史公自序》），主张“刑无等级”。

•对人治的反对：在人与法二者之中哪个在治理国家中应起决定性作用的问题上，儒家与法家同样针锋相对。法家反对儒家主张的“为政在人”，认为把国家治理系于个人的道德和能力是不可靠的，除了法家对人性的怀疑以为，还有两个原因：

法家认为人治就是缺乏稳定和客观性的“身治”或者“心治”，

《慎子·君人》：君人者舍法而以身治，则诛赏予夺从君心出矣。然则受赏者虽当，望多无穷；受罚者虽当，望轻无已。君舍法而以心裁轻重，则是同功而殊赏，同罪而殊罚矣。怨之所由生也。

•此外，韩非认为，就算真有尧舜那样的圣人治理国家，但是尧舜又有多少呢？“千世一出”，那么没有尧舜的时候怎么办呢？有圣人当然好了，没有圣人的时候，或者说君主不是圣贤的时候，政治就遭殃了。可见，人治是靠不住的，不如法治那么有稳定性。

•以上是法家对法治必要性的论证，需要指出的是，不能望文生义地把法家主张的法治与现代法治(rule of law)等同起来。

四、法家的具体法律主张

•1、立法主张

•A顺天道、循人情：即立法要符合自然和社会的基本规律和，不能违背天道、民俗。管子提出立法要“行天道，出公理”，要“法四时”。《商君书·算地》：故圣人为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。

•B量可能：即立法的时候要考虑百姓的实际情况设定标准，不要提出太高的、不切实际的标准，以致法律成为空文。《管子·形势解》：乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废；使于人之所不能为，故其事败。

韩非认为“人主立难为而罪不及，则私怨生”（用人），又提出了法律要¡°易行¡±。

C务明易：即是说，法律要明白易懂，不能晦涩难懂。《商君书·定分》：故夫知者而后能知之，不可以为法，民不尽知，不可以为法；贤者而后知，不可以为法，民不尽贤。

韩非云：今为众人法，而以上智之所难知，则民无所识之矣。（五蠹）故法莫如显……是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也（难三）

•D守常法：即维护法律的稳定性，反对朝令夕改。韩非子言：法莫如一而固。（五蠹）治大国而数变法则民苦之。（解老）

法禁变易，号令数下者，可亡也。（亡徵）

法已定矣，不以善言害法。（饬令）

•2、司法主张

•A明法：即法律要公布、普及，令人知晓；春秋时期的公布成文法运动，就是法家先驱力主推行的。

《韩非子·难三》：是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也。

作为行为规范，法律发挥作用的前提就是公布，变得众所周知，以使百姓根据法律行为取舍。此外，也可防止官吏徇私枉法。商鞅言：吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官。（定分）

•明法还有另一层含义，即法家要求官吏首先要熟知法律，以依法行政，同时也可“以吏为师”，普及、推广法律知识。商鞅甚至主张设置专门的法官，负责对官民教授法律知识，商鞅还提出司法官员要熟知法律，能够做到有问必答，所答必正确，否则，以其忘记的法律罪名治罪。 •B信赏必罚：即有法必行，违法必究。《韩非子·外储说右上》:“信赏必罚,其足以战。” 又说“庆赏信而刑罚必，故君举功于臣，而奸不用于上”（难一）商鞅：“国之乱也，非其法乱也，法不用也。国皆有法，而无使法必行之法”（画策）总之，只有严格依法办事，才能树立法律的权威。

•C刑无等级：又称“壹刑”，即在司法中，主张任何人犯罪违法，都要一视同仁地受到法律同样的制裁，反对旧礼制的“刑不上大夫”和儒家“尊尊”的主张，反对贵族有超越法律的特权，体现出了一种“在惩罚的面前人人平等”观念。

《商君书·赏刑》：所谓壹刑这，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以数断。守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。

•韩非的看法与商鞅完全相同，他提出“法不阿贵”的主张：刑过不避大臣，赏善不遗匹夫；不避尊贵、不就卑贱。（备内）

前述的《论六家要旨》中¡°法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法¡±是对法家刑无等级的概括。

•3、重刑思想

法家一贯主张用严厉甚至残酷的刑罚手段来预防和惩治罪犯。这是法家最独特的思想之一，包含着法家的犯罪预防理论和刑罚适用主张。

法家的重刑思想的主要内容，概括而言，包括刑多赏少、重刑轻罪、以刑去刑、重刑禁奸、重刑爱民等几个方面。

•A刑多赏少：这是重刑的最简单的含义，即是说，在法家所言的治理天下的刑与赏“二柄”中，法家主张主要发挥刑的作用。商鞅言:善治者刑不善而不赏善，故不刑而民善。（画策）在具体的比重上，商鞅认为应该是“刑九而赏一”。

•B重刑轻罪：又称重轻罪，即是法家主张对轻微的小罪也施以很严厉的处罚。这是重刑思想的核心。

•商鞅对重刑的必要性，从预防犯罪的角度，进行了深入的理论探讨，认为人们犯罪都是由于好利恶害的本性使然，本性无法改变，因此，只能用严厉的刑罚来禁止犯罪。“去奸之本莫深于严刑”。

《商君书·开塞》：刑加于罪所终，则奸不去……故王者刑用于将过，则奸邪不生。

《商君书·画策》：故行刑重其轻者，轻者不生则重者无从至矣，此谓之治之于其治也。行刑重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓之治之于其乱也。

基于此，商鞅明确提出了¡°以刑去刑¡±、¡°重刑禁奸¡±的主张。

《商君书·赏刑》：重刑连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。……故禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。

•《商君书·去强》：以刑去刑，国治；以刑致刑，国乱。

韩非继承了商鞅的理论，并提出了¡°重刑爱民¡±的说法。他为商鞅的重刑轻罪做了辩护：公孙鞅之法也，重轻罪。重罪者，人之所难犯也，而小过者人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫人过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。（内储说上） 韩非主张刑罚要使人望而生畏，才能达到预防犯罪的效果：

《五蠹》:“十仞之城,楼季弗能逾者,峭也;千仞之山,跛牂易牧者,夷也。故明主峭其法而严其刑也……罚莫如重而必，使民畏之”

•再者，韩非还用成本收益的衡量角度来论证了重刑的必要性。

《韩非子·六反》：所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉大也，民不以小利蒙大罪，故奸必止也。所谓轻刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也，民慕其利而傲其罪，故奸不止也。 因此，在韩非看来，儒家所言的轻刑主张，表面上看是爱民，实际上是害民的，为民设陷的，而法家所主张的重刑，表明上看来是害民，其实是爱民的。

•夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣。是以上设重刑者而奸尽止，奸尽止，则此奚伤于民也？……今轻刑罚民必易之，犯而不诛，是驱国弃而之也；犯而诛之，是为民设陷也。是故轻罪者，民之挃也.是以轻罪之为民道也，非乱国也，则设民陷也，此则可谓伤民矣。（同上）

讨论与思考

•1、从时代背景看法家的人性论形成的原因。

•2、相比于荀子，法家的人性论的特点是什么？对其政治法律思想的影响是什么？ •3、你如何看待人性？

•4、现代所谓的法治和法家的法治最本质的区别是什么？

•5、对比儒法两家的犯罪预防论，你认为法家重刑思想的缺陷是什么？

•6、如果按照法家的主张，我们将生活于一个什么样的社会之中？符合人们的理想吗？ •7、分析法家思想在秦后时代被公开唾弃的原因？

•8、法家思想为什么会在秦朝失败？

•9、你认为法家学说对我们今天最大的正面意义和负面意义分别是什么？

•特别推荐：王人博:一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释 《法学论坛》，2003年第1期