杨红伟:私募基金管理人高管制度解析

杨红伟：私募基金管理人高管制度解析

文/杨红伟 昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任

一、我国私募基金管理人高管任职实行备案制

（一）备案制的理解

目前，我国相关立法，特别是规章一级金融立法，对于注册与备案的用法并不统一，本文在以下意义上使用备案或注册制。

备案制（或注册制）是指行政机关或法律授权机构为了收集信息和事后监管就行政相对人依据相关公开规定条件所提交信息进行形式记载的一种行政事实行为制度。其基本法律特征为：

1、注册或备案条件由法律、法规、规章或相关自律规则公开设定；

2、注册或备案机构对当事人所提交的材料进行形式性而非实质性审核，只要求材料的完备性、一致性、可理解性，材料的真实性、准确性、完整性由中介机构负责；

3、注重事后监管；

4、注册或备案行为，从注册机构的角度审视之，是一种行政事实行为。从注册相对人的角度审视之，是一种程序性义务；

当前，行政备案或注册存在用语混乱、条件不清晰、法律责任不清、程序不规范、救济机制不健全等诸多问题，尚需进一步理论研究与立法规制。

（二）备案制条件设定是否可以克减公民权利或增加公民义务

1、行政规章规制下的备案条件

《中华人民共和国立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”

因此，私募基金管理人任职的积极条件与消极条件都应当遵循法律、行政法规的的设定条件，除法律、行政法规规定外，规章无权对公民担任私募基金管理人这一权利进行减损。因为私募基金管理刚起步，中国证券监督管理委员会对于私募基金管理人的任职条件还没有系统性的文件，故不涉及这样的问题。但在其他领域，证监会、银监会、保监会随意增加其他机构高管任职条件的规定比比皆是，这种现象是否具有合法性，很值得探讨。

2、行业协会自律规则规制下的备案条件

行政备案，是一种行政事实行为，当然也是一种行政行为，而作为一种行政行为，理应

遵循“法无授权不可为”的合法行政原则，不应借创新与改革之名而成为法外王国之实。既然，行政备案是一种行政行为，那么以行业协会自律的方式替代行政备案显然不妥，也没有法律上的依据。

（三）我国关于私募基金管理人高管从业备案制的规定

1、私募基金管理人高管备案的法律依据

《中华人民共和国证券投资基金法》（下称：“《基金法》”）第八十九条：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”

这实质上是一种法律授权，中国证券投资基金协会（下称:“协会”）在行使登记备案职权时属于法律授权组织，具有行政主体地位。

全国人大常委会网站“法律释义与问答栏目”对此条作如下解读：

“‘履行登记手续’主要是一种形式审核，由基金行业协会也就是中国基金业协会，而不是中国证监会，对基金管理人的基本情况进行形式要件的审核。此处的‘按照规定’，主要还是指由中国证监会公布的有关私募基金管理的“管理办法”或“实施细则”，例如证监会2012年10月18日公布的《证券公司定向资产管理业务实施细则》，而不是指证券法、信托法等法律，也不是指由国务院颁布的相关行政法规。”

这里需要注意的一个问题是，这里的授权并不仅仅是对私募证券类投资基金私募基金管理人的授权登记备案，而是对私募股权类投资基金管理人、创业投资类基金管理人及其他类型私募基金管理人的登记备案。全国人大常委会网站“法律释义与问答栏目”对《基金法》

第十章“非公开募集基金”作如下解读：

“本章是关于非公开募集基金的规定，共十条，是此次修改证券投资基金法时新增加的内容。所谓非公开募集基金，又称私募基金，是指通过非公开方式，面向少数个人或机构投资者等特定对象募集资金而设立的投资基金。非公开募集基金是相对于受国家主管部门监管的公开募集基金而言的。”

2、私募基金管理人高管备案的规章依据

《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称:《私募办法》）第七条规定：“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：……（四）高级管理人员的基本信息；……”

《私募办法》第二十五条规定；“私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息……”

二、私募基金高管任职的积极条件

（一）基金从业人员应当具备基金从业资格

《基金法》第九条第三款规定：“基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。”

该条的规定是明确而严格的，凡基金从业人员，无论公募基金还是私募基金，无论法定代表人还是执行董事、无论高级管理人员还是一般从业人员，均应取得基金从业资格。

但对于私募基金管理人员而言，让所有从业人员取得基金从业资格从务实的角度出发一时还难以实现，因此在《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（下称；“《登记公告》”）第四条第一款进行了如下规定：

“从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。”

（二）基金从业资格取得实行备案制（或注册制）及认定制

1、备案制

《基金法》第第一百一十一条规定：“基金行业协会履行下列职责：……（四）制定行业执业标准和业务规范，组织基金从业人员的从业考试、资质管理和业务培训；……”

协会《关于基金从业资格考试有关事项的通知》第八条规定，考试合格或符合规定条件时，可以通过所在机构向基金业协会申请注册基金从业资格。

2、认定制

《私募基金登记备案相关问题解答（九）》细化了三种资格认定情形，由协会资格认定委员会进行认定，相比较《私募基金登记备案相关问题解答（六）》及《登记公告》，根据实际情形对私募基金从业资格认定作了不同的更完善的规定，应当以《私募基金登记备案相关问题解答（九）》作为最终依据。

具体规定请参见协会《私募基金登记备案相关问题解答（九）》。

（三）高管的设置

《私募投资基金管理人内部控制指引》第十一条第二款规定：“私募基金管理人应具备至少2名高级管理人员。”

（四）高管的范围

高管分为法定高管和章定高管，下面仅私募基金管理人法定高管进行探讨：

1、《中华人民共和国公司法》（下称：“《公司法》”）第216条第（一）项的规定：“公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

2、《登记公告》第四条规定：“从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格……”

需要要注意的三个问题是：

1、高管只是私募基金从业人员的一种，高管应当具备基金从业资格，但应当具备基金从业资格的人并等于仅是高管，随着条件的成熟，协会可能会要求董事、董事长、执行董事、监事、一般从业人员也应当具备基金从业资格。

2、法定代表人不属于法定高管的范畴，协会将法定代表人列入高管缺乏法定依据，但根据私募基金的管理现状及参照公募基金的管理规定而言是合理。

3、《登记公告》第四条第一款这里的高管范围规定并没有明确包含财务负责人，这可能是因为财务负责人本身应当具有会计从业资格，在协会近期的登记备案审核中，也的确没有对其从业资格进行要求。但也不排除在条件成熟时，进行要求。

综上，当前，私募基金管理人高管是指：法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、财务负责人、合规\风控负责人等。

三、我国私募基金管理人任职的消极条件

（一）期限禁止条件（静默期）

协会《私募基金登记备案相关问题解答（四）指出：

“根据《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（证监会公告[2009]3号）中第三十四条的规定：‘公司不得聘用从其他公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。’根据该规定，基金经理变更就职的公募基金公司，需要有3个月的“静默期”，在这3个月内该基金经理不得在其它公募基金管理公司从事投资、研究、交易等相关业务。为维护基金行业的公平、公正，统一监管标准，对从公募基金管理公司离职，转而在私募基金管理公司任职的基金经理实行同样3个月的“静默期”要求，即私募基金管理人不得聘用从其他公募基金公司离职未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。基金业协会将在私募基金管理人申请登记及高管人员持续定期信息更新中予以落实。”

这里规定的仅是作为基金经理从公募基金离职未满三个月，不得在私募基金从事投资、研究、交易等相关业务。

（二）法律禁止条件

1、公司法的规定

《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

“（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。”

2、公务员类法律规定

《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务;……”

《中华人民共和国公务员法》第四十二条：“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”

《中华人民共和国公务员法》第一百零二条规定：“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”

《中华人民共和国法官法》第三十二条规定：“法官不得有下列行为:……（十一）从事营利性的经营活动；”

《中华人民共和国检察官》第三十五条规定：“检察官不得有下列行为:（十一）从事营利性的经营活动”

3、企业法定代表人任职禁止条件

《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条规定：“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；

（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；

（四）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；

（五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；

（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；

（七）个人负债数额较大，到期未清偿的；

（八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。”

《企业法人法定代表人登记管理规定》第八条规定：“法定代表人任职期间出现本规定

第四条所列情形之一的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记。”

根据2015年5月15日工商总局办公厅办字〔2015〕74号《工商总局办公厅关于进一步做好企业法人法定代表人任职资格限制工作的通知》的规定，《企业法人法定代表人登记管理规定》仍被作为执法依据。《企业法人法定代表人登记管理规定》1998年2月22日经国务院批准，1998年4月7日由国家工商行政管理局令第85号发布，1999年6月12日经国务院批准修订，1999年6月23日由国家工商行政管理局令第90号发布。这是一个现行有效的行政法规，而非部门规章，理由如下：

《立法法》施行以前（即2000年7月1日以前），我国行政法规的制定和公布均遵循《行政法规制定程序暂行条例》，2002年1月1日后被国务院令第321号公布的《行政法规制定程序条例》代替。《行政法规制定程序暂行条例》第十五条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”因此，当时的行政法规实行双轨制。2004年5月18日，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）也明确提出：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规;二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规;三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”

因此，《企业法人法定代表人登记管理规定》对企业法定代表人任职所规定的禁止条件

是现行有效的，而且这个规定是很严格的，特别是第二项关于“正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施”、第三项关于“正在被公安机关或者国家安全机关通缉”、第四项中关于“因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年”的规定。

4、党纪禁止条件

（1）《中国共产党廉洁自律准则》（2016年1月1日起施行）第五条规定：“第五条 廉洁从政，自觉保持人民公仆本色。”

（2）《中国共产党纪律处分条例》第八十八条第一款第一项规定：“违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：（一）经商办企业的；……”

《中国共产党纪律处分条例》第八十八条第三款规定：“违反有关规定在经济实体、社会团体等单位中兼职，或者经批准兼职但获取薪酬、奖金、津贴等额外利益的，依照第一款规定处理。”

（3）《中国共产党纪律处分条例》第八十九条第一款规定：“党员领导干部离职或者退（离）休后违反有关规定接受原任职务管辖的地区和业务范围内的企业和中介机构的聘任，或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利活动，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看处分。”

《中国共产党纪律处分条例》第八十九条第二款规定：“党员领导干部离职或者退（离）休后违反有关规定担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事等职务，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看处分。”

【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。