举证责任分配的一般与特殊规则研究
1.举证责任分配的一般规则-法律要件分类说的运用
在罗马法举证责任分配规则经过无数实践的基础上，德国著名法学家罗森伯格创立了法律要件分类学说。它被证明是在现代文明社会的合理适用，为大多数大陆法系国家所接受。我国总体上属于大陆法系类型的国家，采纳了其基本观点，在民事诉讼法第六十四条规定了“谁主张，谁举证”原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第一、二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。法官据此分清： 1 案件的哪些事实需要证明即证明对象； 2 需要证明的事实由哪方当事人负举证责任；（3）明确在哪一点上进行举证责任的转换，保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡。
2.举证责任分配的特殊规则-诚信原则和公平原则的适用
民事诉讼法中的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况：法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上：由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大的意义。而公平原则顾名思义是公正、平等的准则，法官在举证责任分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值体现贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予以适用。
司法实践中，违反诚信原则和公平原则最常见的一种现象就是举证妨碍，指的是一方当事人负有举证责任，但由于相对方因故意或过失将诉讼中存在的惟一证据灭失或者无法提出，以至于无法证明自己的主张，导致事实处于真伪不明的状态这一特殊的诉讼现象。如原告徐某的儿子张某（完全民事行为能力人）因车祸受伤，于2002年4月7日被送至被告某医院住院治疗。2002年4月16日晨，张某被发现倒在被告病区内的花园旁，经被告抢救无效死亡。原告起诉被告，要求被告对于张某的死承担损害赔偿责任。法院查明事实后认为：
（1）张某因车祸入院后，经治疗，病情好转，行动也恢复了正常。后来张某的死亡在于其腹腔脏器损伤导致失血性休克死亡。这与入院时的病状明显不同，因此可认定被告在4月15日前对张某的医疗措施是正确有效的，与张某的死没有因果关系。（2）4月16日意外发生后，被告采取了相应的抢救措施，原告也没有异议，也排除了抢救行为与被告死亡间存在因果关系。（3）医院走廊围栏很高，若非故意爬上，是不可能摔出围栏的。现有证据表明张某系从高处坠落，这排除医院设施产生安全事故的可能。（4）张某作为一个完全民事行为能力人，有在病区内行动的自由，原告仅以其离开病房发生意外事件来认定被告护理上负有责任，过分夸大了被告的责任，依据明显不足。（5）对于张某死亡的原因是否为坠楼或其他意外的原因，由于原告在事发后反对报警尸检，导致不能查明死因的责任在于原告。原告事后要求被告承担该方面的举证义务（证明张某死亡的真正原因），显然有违诚实信用原则及公平原则，驳回原告的诉讼请求。我们认为，被告要获取证明自己的医疗行为和死者的死亡之间无因果关系及不存在医疗过错的证据，又得不到原告的配合协助，如果仍然以《证据规定》第四条为依据要求被告继续举证，这对被告来说是不公平的；而对原告来说，他们不同意报警进行必要的尸检，现在又认为是被告的损害，显然违反诚实信用的原则。所以说，对原告没有正
当理由拒不对被告的举证行为予以配合的行为，应该认定为举证妨碍，让其承担不利的民事法律后果。实施了举证妨碍行为的当事人要为自己阻碍诉讼的顺利进行承担一定的惩罚后果，法律要求其多承担些诉讼中的败诉风险是程序正当性原则的本质要求。同时，建立举证妨碍的配套证据制度是十分必要的。在此基础上，我们认为对以下两种举证妨碍实行举证责任转换：其一，故意毁灭证据或伪造证据、阻止他人作证或指使他人作伪证的；其二，因故意或严重过失行为造成诉讼的惟一证据灭失。
在诚信原则和公平原则的适用过程中，我们必须特别注意：
（1）综合、客观地考量当事人举证能力
《证据规定》第七条规定“当事人的举证能力”也是法官在确定举证责任如何分配时的一个考虑因素。举证能力是指当事人履行举证责任时所表现出来的行为能力。现实生活中存在着一些客观条件的限制：即使当事人使用了一切救济手段也无法平衡彼此之间的举证能力。由于出现这种举证能力强弱的情况，可能导致双方诉讼地位的不平等，法官对此要进行综合的考量。举证能力往往与证据距离有密切联系。证据距离即是当事人距离证据的远近。接近证据的一方本来就具有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些，让其承担举证责任，可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能的情况的出现。所以《证据规定》第四条规定的数种侵权纠纷的类型，如环境污染案件、专利侵权诉讼、建筑物责任诉讼、产品缺陷诉讼、共同危险行为诉讼、医疗诉讼等，第五条和第六条规定的合同纠纷和劳动争议案件中特殊事实等，均实行举证责任倒置的责任分配方式，就是对证据距离加以考量的结果。当然，法律和司法解释规定的这几种举证责任倒置的案件类型，不能囊括社会生活中不断发生的侵权类型。特别在市场经济发展的过程中，由于资源、信息获取能力的强弱和社会地位的高低不一，必然形成强势群体和弱势群体的分化，如何在程序法上给予弱者合理妥当的保护，是法官必须深思的问题之一。近年来，有关消费者的格式合同纠纷诉讼频频见诸报端。法官对此类举证责任的分配应该注意双方当事人与证据距离的远近，接近证据的难易；从保护弱势群体利益的原则出发，综合、客观地考量当事人的举证能力，做到公正合理地分配举证责任。如果对消费者的举证责任过分苛求，则很可能导致结果的不公。
（2）盖然性证明标准-当事人举证责任免除的边际
盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准，曾一度为我国法学界关注和热烈讨论。盖然性标准主要是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除-举证责任免除的边际。该学说将人类生活经验与统计学上的概率，适用于案件事实处于真伪不明之情形，提高诉讼效率。例如，某天傍晚在某地段发生了交通事故，受害人只知道是公共汽车而不知道是哪个汽车公司的汽车。然而，经过调查发现有统计数据表明，傍晚该路段有80％的公共汽车都是某某汽车公司的，基于此，受害人可以状告该汽车公司，并由该汽车公司证明肇事汽车不属于本公司所有。如果举证不能或不够充分，即推定该汽车是肇事汽车，由其承担赔偿责任。在这种情形下，盖然性就成为举证责任倒置的依据与原因。我们认为，我国的民事诉讼证明标准应该进行法的观念转变与制度的变迁，在“客观真实”向“法律真实”转变的基础上，对《证据规定》第七条规定的特殊情形下举证责任免除的边际，可以考虑适用盖然性占优势的证明标准，即普通类型的民事案件在法官心证中可信度达
到51％至85％的盖然性，对于与人身关系有关的民事案件诸如婚姻、亲子或案情较复杂的案件可适用高度盖然性的证明标准。
特邀点评
肖建国（北京科技大学文法学院副教授）：举证责任分配是民事证据法中最耐人寻味的领域之一，历来学说纷纭、歧见迭出、争论不断。早期的学说从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任分配，19世纪以来，德国学者创立的法律要件分类说则另辟蹊径，将审理终结时案件事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用民事实体法联系起来，并以此作为分析举证责任分配的基点。这种学说逐步被成文法国家的立法或判例所承认和接受，成为通说。在我国，法律要件分类说直到1980年才在理论上得到承认，在民事审判方式改革过程中逐步获得实践的认同，而2001年的《证据规定》的颁布则是我国最高司法机关全面承认和推行法律要件分类说的一个标志。
本文以现行民诉法和高法司法解释为据，阐释了我国民事举证责任分配的规则，写作的思路凸显了法官的角色意识和务实态度，具有以下两个特点：一是不区分行为意义上的举证责任（或行为责任）和结果意义上的举证责任（或结果责任），将行为责任的分配与结果责任分配作整体性的考虑；二是在将举证责任分配的特殊规则等同于举证责任倒置的基础上，对举证责任分配的一般规则采用法定主义，对举证责任分配的特殊规则采用裁量主义。
当然，以3000余字的篇幅来探讨“举证责任分配”这一宏大的题目，的确是非常困难的，但有不少问题在本文中确实明显存在，并且作为读者的我非常愿意了解作者的观点。比如：如何看待行为责任分配与结果责任分配之间的关系；举证责任倒置是否属于举证责任分配的特殊形式；以及举证责任分配究竟奉行法定主义还是裁量主义，或者说，是立法者预先配置的规则还是法官酌情处理的规则，等等。