行政赔偿程序

根据本条规定，行政赔偿程序应由赔偿义务机关在本法第3 条、第4条规定的情形经依法确认后主动开始，也可以经赔偿请 求人提出赔偿请求开始。确认行政机关及其工作人员行使职权的 行为违法并给公民、法人或者其他组织造成损害，是行政赔偿程 序开始的前提。

一、致害行为的违法性确认

根据本条的规定，赔偿请求人请求国家赔偿，首先应当解决 致害行为的违法性确认问题。只有在致害行为被确认为有本法第 3条、第4条规定的情形之一时，赔偿义务机关才有义务对赔偿请 求人给予赔偿。同时，只要致害行为被确认为有本法第3条、第 4条规定的情形之一，赔偿义务机关就应当主动对赔偿请求人进 行赔偿。

按本法第3条和第4条的规定，只要行政机关及其工作人员 行使行政职权的行为违法，并侵犯了公民的人身自由权、生命健 康权或者造成公民的财产损害，赔偿请求人就有权请求赔偿.

根据本条的规定，致害行为的确认途径有以下两种：

(一)赔偿义务机关自己确认

作出侵权行为的机关承认其行为违法，包括承认其具体行政 行为违法，承认有暴力殴打或违法使用武器等行为。

(二)通过行政复议与行政诉讼程序确认

按照我国《行政复议法》与《行政诉讼法》的规定，公民、法 人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯 其合法权益，有权依法向行政机关申请复议或向人民法院提起行 政诉讼。如果复议机关或者人民法院经过审理，认为具体行政行 为违法，并且作出撤销或变更被诉的具体行政行为的裁判，或者 判决(裁决)履行法定职责，则意味着对侵权行为违法性的确认， 那么请求人即可持复议机关的复议决定书或人民法院的判决书要 求赔偿义务机关给予赔偿。

本法确定的行政赔偿的范围是具体行政行为和暴力殴打或违 法使用警械等事实行为。对具体行政行为违法的确认，可依行政 复议程序和行政诉讼程序进行，而对事实行为的违法性确认，法 律并未作具体规定。由于行政复议和行政诉讼的范围是具体行政 行为，因此，要求对事实行为违法的确认，不能直接以此为标的 向复议机关申请复议或向人民法院提起诉讼。它只能是在要求确 认具体行政行为的违法性同时，在行政复议或行政诉讼程序中一 并提出事实行为违法并造成损害要求赔偿，由复议机关或人民法 院一并处理。例如，有一车霸在招揽乘客时，对不愿意坐他车的 人拳打脚踢，被公安巡警人员发现，对其进行了行政罚款，并在 执法过程中违法使用警械将其殴打致伤。事后，当事人向行政复 议机关申请复议，其理由是不服行政处罚，并要求对殴打致伤给 予赔偿，复议机关受理了此案，对行政处罚的合法性加以确认，作 出了维持行政处罚的决定;同时对殴打行为的违法性加以确认，裁 定行政机关给予行政赔偿。对于只就事实行为违法性要求确认的， 可以将其与赔偿请求合二为一，实际上对事实行为违法的确认，直 接导致的是赔偿问题，赔偿也是对违法的事实行为惟一补救的方 法。因此，请求人应先向赔偿义务机关提出，如果赔偿义务机关 不

确认事实行为违法，则意味着不予赔偿，请求人可再向人民法 院提起诉讼，由人民法院加以确认，并作出是否予以赔偿的处理。

二、行政赔偿请求的提出

本条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机 关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”据 此，可以把行政赔偿请求的提出分为两大类，一类是单独式，另 一类为一并式，或称连带式、附带式。这两类提起方式虽然目的 相同，都是请求赔偿，但在程序上却有较大差异。

(一)单独提起行政赔偿请求

单独提起行政赔偿请求，是指受害人的请求仅限于“赔偿”， 对于行使行政职权的行为是否合法已不存在疑问，或者说，作为 行政赔偿的前提条件，行使职权的行为违法，赔偿请求人和赔偿 义务机关双方当事人都已不存在争论，留下的只是赔不赔和赔多 少的问题，这就与先要确认行使职权的行为违法再决定是否赔偿， 在程序上显然不同。

1.单独提出赔偿请求的情况主要有：

(1)作出侵权行为的行政机关承认其行为违法，包括承认其 作出的行政处理决定违法，承认有暴力殴打或违法使用武器等行 为，使被害人的生命健康权遭到损害等等，但对赔偿问题达不成 协议。

(2)行使行政职权的行为为行政终局裁决机关所为，该行为 的合法性已不存在争议，受害人要求赔偿或对赔偿数额仍有异议 的。

(3)行使行政职权的行为已被复议机关确认为违法，或已被 复议机关撤销或变更，但受害人在申请复议时并未提出赔偿请求， 复议机关也未对行政赔偿问题作出裁决。复议裁决生效后被害人 又要求赔偿的，或受害人对复议机关的赔偿裁决不服的。

(4)行使行政职权的行为已为法院的判决确认为违法或已被 该法院判决撤销或变更。判决生效后，受害人又提出赔偿请求。

在上述几种情况的任何一种出现时，就需适用单独赔偿程序。

2.单独提出赔偿请求的程序

单独提出赔偿请求，“应当先向赔偿义务机关提出”，这是一 道必经程序，称之为“先行程序”。先行程序只适用于单独提出赔 偿请求的情况，不适用于一并提起赔偿请求。

先行程序也适用于共同赔偿。根据本法第10条规定，如果损 害是由几个行政机关共同行使职权的行为造成的，共同行使职权 的行政机关为共同赔偿义务机关。赔偿请求人可以向共同赔偿义 务机关中的任何一个赔偿义务机关请求赔偿，该赔偿义务机关应 当依法先予赔偿，不能推托。

只有在请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关 拒绝赔偿，或赔偿请求人对赔偿数额有异议后，赔偿请求人才可 以向上级行政机关申请复议，或向人民法院提起诉讼。未经先行 程序直接向上一级行政机关申请复议或向人民法院提起行政诉讼 的，上一级行政机关或人民法院将不予受理。

(二)一并提出赔偿请求

一并提出赔偿请求，是指请求人在申请复议或提起诉讼，要 求确认行政机关行使职权的行为违法或要求撤销该行为时，一并 提出的赔偿请求。一并提出是将两项不同的请求一并向同一机关 提出，要求并案审理，可称为“一并式”，或“连带式”。

1.赔偿请求权人提出的是两项请求，且这些请求属于同一诉 讼系列，在性质上是相同的，故一并提出。提出这两项请求是要 求确认行政机关行使职权的行为违法或要求撤销、变更该行为，一 并提出这就是将这两项不同请求合并起来，由复议机关或人民法 院一并审理。“一并式”，并不是“附带式”。

2.两项请求之间存在内在联系。第一，请求赔偿的损害事实， 是该行使职权的行为所造成的，第二，该行使职权的行为违法。请 求赔偿的损害事实如果不是该行使职权的行为所造成，就不可能 一并提出赔偿请求;或者即使损害确实是该行使职权的行为所造 成，但该行为并不违法，而是合法行为，同样不能提出赔偿请求。 内在联系是一并提出赔偿请求的客观基础。

3.一并提出赔偿请求可以在申请复议时提出，也可以在提起 行政诉讼时提出。在申请复议时提出，按行政复议程序进行;在 行政诉讼时提出，按行政诉讼的程序进行。

复议机关或人民法院在审理时，一般应当首先确认行使职权 的行为违法或撤销、变更该违法行为，然后才能就赔偿问题进行 审理。如果行使职权的行为经审理并不违法，赔偿请求也将没有 审理的必要。

(三)请求行政赔偿的条件

在行政赔偿义务机关先行处理程序中，赔偿请求人提出赔偿 请求，赔偿义务机关受理请求，都必须符合一定的条件，履行法 定的手续。为此，本法对提起行政赔偿请求的实质条件和形式条 件，都作出了详细的规定。本条只是关于提起行政赔偿请求的实 质条件的规定。

1.请求人必须具有请求权

请求权是法律赋予公民、法人和其他组织主张赔偿的权利。因 此，无请求权人不能主张赔偿，其赔偿请求不符合提起行政赔偿 程序的基本要件。一般说来，请求权人就是其合法权益遭到损害 的直接承受人，包括公民、法人和其他组织。当有请求权的公民 死亡时，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权请求赔偿，有请 求权的法人或者其他组织终止的，继续承受其权利的法人或者其 他组织有权请求赔偿。

2.被请求人为赔偿义务机关 也就是说，请求人的赔偿请求必须是向赔偿义务机关提出，其 他任何机关均无权直接受理。这里的赔偿义务机关包括：作出违 法决定的行政机关、违法行使职权的工作人员所属的行政机关、违 法行使所授之权法律法规授权的组织、违法行使受委托之权的组 织或个人的委托机关、复议决定加重了侵害的复议机关。根据本 法的规定，赔偿义务机关先行以行政程序处理被本机关及其工作 人员或本机关所委托之组织与个人违法行使职权而遭受损害之人 提出的赔偿请求，是赔偿义务机关的权利，也是它的义务。任何 其他机关未经法律允许，接受受害人的请求，就是越权行为，而 赔偿义务机关如果对受害人的请求置若罔闻，不理不睬，就是不 履行法定义务的违法行为。

3.赔偿请求事项必须符合法律规定的范围

赔偿请求人所提出的赔偿请求事项，必须是属于本法规定的 行政赔偿范围，或者其他法律明确规定的行政赔偿事项。本章第 一节专门规定了行政赔偿的范围，赔偿请求人在向赔偿义务机关 提出赔偿请求时，必须符合本法规定的行政赔偿范围。此外，在 我国已经公布的法律中，也有一些关于行政赔偿事项的规定。赔 偿请求人的赔偿请求必须符合这些规定，超出法律规定范围的请 求，如医疗损害的赔偿、因公共设施管理不善造成的损害赔偿等， 行政赔偿义务机关不予受理。

请求依据是能够证明的损害事实，包括法定范围内已经受到 的损失和必然可得的利益损失。首先，造成损失的原因是本法第 3条、第4条所规定的9种情形;其次，损害的对象是公民、法人 和其他组织的人身权和财产权;最后，要有实实在在的损害结果， 而不是假想、预料、期待的非现实损害。至于请求赔偿所依据的 法律文件，可以是确定行政机关赔偿义务和受害人请求权等事项 的一般赔偿法，即本法，也可以是有关赔偿内容的特别法，如治 安管理处罚条例等。

4.赔偿请求必须在法律规定的期限内提起

法律对公民、法人和其他组织的赔偿请求权，并非无限制地 永远保护，而是有一定期限限制的。超过法定期限，请求权就归 于消失，受害人则不能实现赔偿请求。这样做的目的在于督促权 利人及时行使赔偿请求权、赔偿义务机关早日履行赔偿义务，以 免时过境迁，发生举证困难，也有利于尽快解除请求权人与赔偿 义务机关及其工作人员的思想负担。如果请求权人不能在法定期 限内向赔偿义务机关或其他有权机关提出赔偿请求，则在程序上 丧失了要求法院强制义务机关履行义务的权利。当然如果在时效 届满的情况下，权利人仍提出请求，而义务人愿主动履行义务的， 权利人仍然有权领受。本法规定，请求人请求国家赔偿的时效为 2年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为 违法之日起开始计算，但被羁押的期间不计算在内;附带请求赔 偿的时效要短一些，一般按申请复议或提起诉讼的法定期限确定 附带请求赔偿的期限，应该在知道具体行政行为之日起15天或3 个月内提出，法律另有规定的除外。

三、行政赔偿的行政先行处理原则

本条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机 关提出”，此即行政赔偿中的行政先行处理原则。

所谓行政赔偿先行处理原则，是指行政赔偿请求人请求损害 赔偿时，应先向有关的赔偿义务机关提出赔偿请求，由该行政赔 偿义务机关依法进行处理，或者经双方当事人就有关赔偿的范围、 方式和金额等事项进行自愿协商，从而解决行政赔偿争议的一种 行政程序。

(一)行政先行处理原则的内容

行政先行处理原则，是指在行政赔偿请求人向法院提起行政 赔偿诉讼之前，应先向行政赔偿义务机关要求赔偿，由行政机关 依法进行处理。如果行政处理未能解决争端，则请求权人方可提 起赔偿的诉讼程序。行政先行处理是世界各国普遍的做法。我国 《行政诉讼法》和本法也规定，行政赔偿案件必须先经行政机关处 理，才能提请人民法院司法解决。我国《行政诉讼法》第67条第 2款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应 当先由行政机关解决。”但并未明确规定受害人向哪一级、哪一个 行政机关请求。本法与《行政诉讼法》相衔接，既规定了行政先 行处理原则，又明确规定损害赔偿的要求应由赔偿义务机关管辖 和受理，规定当收到请求权人的赔偿要求之后，赔偿义务机关必 须在法定期限内依法给予赔偿.

(二)行政先行处理程序和行政赔偿诉讼程序的关系

受害人请求国家赔偿的途径或救济程序，一般说来有两个：即 行政程序和诉讼程序。根据《行政诉讼法》的规定，受害人单独 就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。按照本条的规定： “赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请 行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”这说明，行政程序和诉讼 程序是我国行政赔偿程序的两个基本途径。

所谓行政程序，就是由行政机关按照行政程序审理行政机关 及其工作人员或受行政机关委托的组织和个人违法行使职权，侵 害公民、法人和其他组织的人身权或财产权的案件。而诉讼程序 则是由法院通过司法程序解决政府与民众之间的侵权损害争议， 使人民的合法权益得到公正、有效的保护，它是现代民主制度的 必然要求。行政机关是国家法律的执行者，对于保护公民的合法 权益自当责无旁贷。由于行政赔偿案件是由行政机关及公务人员 违法行使行政职权的行为所引起的，行政机关对其是否违法、违 法程度如何、造成的损害有多大，均能有直接明了的认识，因此， 法律亦赋予其处理行政侵权损害赔偿事件的权力，旨在通过简便 的行政程序，使人民遭受的侵害得到迅速有效的赔偿，体现法律 保护人民合法权益的精神。因此，行政处理与诉讼解决便成为当 今世界解决行政侵权损害赔偿案件的两大途径。

由于行政程序较诉讼程序简便、迅速，更能便利人民主张权 利，所以，许多国家在处理两个程序的关系时，大都奉行“先行 政后诉讼”的原则，即行政赔偿先行处理原则。

四、行政赔偿请求的行政复议处理程序

《行政复议法》第29条规定：“申请人在申请行政复议时可以 一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关 规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认 具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。申 请人在申请

行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关 在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收 财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为 时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、 冻结措施，或者赔偿相应的价款。”

行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯 其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申 请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合 法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。

(一)行政复议基本原则和基本制度

1.合法原则

合法原则，是指在行政复议过程中，无论是作出被申请的具 体行政行为的行政主体还是作为申请人的行政相对人，或者是主 持裁决的行政复议机关都应当遵守现行的有关行政复议的法律、 法规和规章，而主持裁决的行政复议机关依法进行行政复议活动 是合法性原则的核心内容。合法性原则主要体现在以下几个方面： (1)主体合法。行政复议程序主体合法是行政复议合法性的基本 前提和基础。根据这一要求，提起行政复议申请的必须是被申请 的具体行政行为所指向的行政相对人，被申请人必须是作出被申 请的具体行政行为的行政主体，受理行政复议申请的必须是法律、 法规规定的行政复议机关。(2)依据合法。行政复议必须遵循现 行的法律、法规和规章的规定，对于申请人来说，没有合法依据 不得提起行政复议的申请;对于被申请来说，必须依法参加行政 复议;对于行政复议机关来说，必须依法受理行政复议申请和依 法作出行政复议决定。这里的“依法”应当包括宪法、法律、法 规和规章以及上级行政机关依法制定的其他规范性文件。(3)程 序合法。无论对行政复议机关还是行政复议的申请人和被申请人 来说，行政复议本身是一种程序性行为，为确保行政复议的顺利 进行，行政复议主体必须严格遵守法定程序，为此，《行政复议 法》以及其他有关法律、法规都明确规定了相关的行政复议程序， 以确保行政复议程序的合法性。

2.公正原则

公正原则，是指行政复议机关对被申请的具体行政行为不仅 应当审查其合法性，而且还应当审查其合理性，只有这样才能真 正保障行政相对人的合法权益。这一原则具有如下内容：(1)行 政复议机关应当从合法性和合理性两个层面审查被申请的具体行 政行为，对不合法的具体行政行为应当予以撤销或者确认违法;对 明显不公正的具体行政行为依法可以变更，必要时还可以责令被 申请人重新作出具体行政行为。(2)行政复议机关应当查明所有 与案件有关的事实，并作出准确的定性;对被申请的具体行政行 为所适用的法律条款应当作出准确的判断，如有不确定的法律概 念，应当根据立法目的和立法指导思想作出公正的解释。(3)行 政复议机关应当正当、合理地行使复议自由裁量权。这是行政复 议决定公正、合理的基本保证，如对“明显不当”具体行政行为 的界定即应当合理、适当。

3.公开原则

公开原则，是指行政复议机关在行政复议过程中，除涉及到 国家秘密、个人隐私和商业秘密外，整个过程应当向行政复议申 请人和社会公开。行政复议公正是确保行政复议权

合法、公正行 使的基本条件，也是防止行政复议权滥用的最好手段。这一原则 应当具有如下内容：(1)行政复议过程公开。《行政复议法》第22 条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出 要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以 向有关组织和个人调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的 意见。”(2)行政资讯公开。它要求行政复议机关在申请人、第三 人的请求下，公开与行政复议案件有关的一切材料，确保申请人 和第三人有效地参与行政复议程序。《行政复议法》第23条第2款 规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出 具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商 业秘密和个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”

4.及时原则

及时原则，是指行政复议机关应当在法律规定的期限内，尽 快完成复议案件的审查，并作出相应的决定。及时原则是对行政 复议机关效率的要求，其主要内容是：(1)行政复议机关应当严 格遵守法定的期限，确保每个行政复议行为都能在法定的期限内 完成，如果法律没有明确规定期限，行政复议机关则应当尽快完 成行政复议行为。行政复议机关在法定时限内不能作出行政复议 裁决的，应当依法定程序报行政复议机关负责人批准延长审理期 限。行政复议机关违反法定时限，其应当承担相应的法律责任。 (2)行政复议机关应当敦促行政复议当事人遵守法定的期限。行 政复议本身是要求以较高的效率来解决行政争议，而行政复议高 效率的完成，自然也需要行政复议当事人的配合。因此，行政复 议机关应当在法律规定的时限内要求行政复议的当事人尽快完成 有关行为。

5.便民原则

便民原则，是指行政复议机关在行政复议程序中应当尽可能 为行政复议当事人，尤其是为申请人提供必要的便利，从而确保 实现行政复议的合法、正当目的。这一原则的主要内容是：(1)有 关行政复议的规定应当尽可能考虑为申请人提供复议的便利条 件，如实行一级复议制，减少上一级行政机关管辖行政复议案件 的规定，不向申请人收取行政复议费用等。(2)行政复议机关应 当在法定范围内为当事人提供进行复议活动的便利条件，如对不 能提供书面申请的相对人，允许以口头向行政复议机关提出复议 申请，受理行政复议的机关的工作人员应当予以记录，再请申请 人签名或者盖章，作为行政相对人正式提出申请的材料。

6.一级复议制度

一级复议制度，是指行政争议经过行政复议机关一次审理并 作出裁决之后，申请人即使不服也不得再向有关行政机关再次申 请复议，只能向法院提起行政诉讼的一种法律制度。

一级复议制度具有如下基本内容：(1)行政相对人不服具体 行政行为的，只能行使一次行政复议的申请权。一个合法、有效 的行政复议申请可以引起一个行政复议程序，该行政复议程序以 行政复议决定而终结，复议决定在法律上意味着具体行政行为在 行政程序中已经被审查过了，行政相对人对行政复议决定不服的， 已经丧失通过行政程序再次审查该具体行政行为的申请权，只有 向法院寻求司法保护的起诉权。(2)行政复议机关对一个被申请 的具体行政行为只能作出一个行政复议决定。对被申请的具体行 政行为是否合法、适当，行政复议机关经过审查后作出的决定，在 法律上意味着行政复议机关之上一级机关已无权

对该被申请的具 体行政行为再作一个决定，但对错误的行政复议决定，如行政相 对人不提起行政诉讼，行政复议机关或者其他上一级机关可依职 权撤销。(3)只有法律的规定可以进行多级行政复议的，才能构 成一级行政复议制度的例外情况。

7.书面复议制度

书面复议制度，是指行政复议机关对行政复议申请人提出的 申请和被申请人提交的答辩以及有关被申请人作出具体行政行为 的规范性文件和证据进行非公开对质性的审查，并在此基础上作 出行政复议决定的制度。

书面复议制度具有如下内容：(1)行政复议机关主要是通过 书面材料审查被申请的具体行政行为，对书面材料中涉及到的问 题如需要进一步了解的，可要求复议当事人提供补充材料。(2)行 政复议机关可以召集行政复议当事人了解案件情况，但不是让双 方当事人互相对质，进行抗辩。因此，召集复议当事人可以单方 进行。(3)如果行政复议机关认为有必要，如重大、复杂的行政 复议案件也可以采用开庭形式审查复议案件。

(二)行政复议受案范围

行政复议的受案范围是指行政相对人认为行政机关作出的具 体行政行为侵犯其合法权益，依法可以向行政复议机关请求重新 审查的范围。行政复议作为一种法律救济的手段，其在解决行政 复议功能上的局限性，导致行政复议机关不可能受理所有的行政 争议。

根据我国《行政复议法》的规定，下列情形为可申请复议的 行为：

1.对行政机关作出的行政处罚决定不服的。行政处罚是指行 政主体对违反行政法律规范而实施了危害社会行为的行政相对人 依法给予的一种法律制裁。凡是行政主体作出的、影响相对人人 身权和财产权的行政处罚，行政相对人认为该行政处罚违法时都 可以提起行政复议。它是行政复议范围内最重要的具体行政行为， 如罚款、没收、责令停产停业、行政拘留等。

2.对行政机关作出的行政强制措施决定不服的。行政强制措 施是行政主体对拒不履行法定义务或者违反法定义务的行政相对 人实施的对其人身权和财产权直接有影响的一种具体行政行为， 其目的是为了其他行政行为能够更好地实施，如限制人身自由的 扣留，对财产采取的查封、扣押、冻结等。

3.对行政机关作出的有关许可证等证书变更、中止、撤销等 决定不服的。这类证书包括资质证、资格证等，它是行政相对人 从事某种职业的前提条件。

4.对行政机关作出的关于确认不动产的所有权或者使用权 的决定不服的。根据法律规定，这些不动产主要是指土地、矿藏、 水流、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源。

5.认为行政机关侵犯合法经营自主权的。行政机关对这种权 利的侵犯，将直接影响到行政相对人的财产权。因此，法律允许 企业对这种具体行政行为提起行政复议。如行政机关强制企业合 并，转让知识产权等。

6.认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权 益的。

7.认为行政机关违法要求履行义务。行政相对人的义务必须 由法律事先规定。如果行政主体在法律规定之外要求行政相对人 履行义务，这种具体行政行为就属于行政复议的受案范围。如行 政机关乱摊派、乱收费、征收财物等。

8.认为行政机关不依法办理行政许可等事项的。行政相对人 认为自己符合法定条件而向行政主体申请许可证、执照、资质证、 资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政主 体拒绝颁发或者不予答复的，可以提起行政复议申请。

9.认为行政机关不履行保护人身权、财产权、受教育权法定 职责的。每一个行政主体都具有法定的职责，有些法定职责经行 政相对人申请，行政主体必须依法履行。如对行政相对人人身权、 财产权和受教育权的申请，行政主体拒不履行或者不予答复的，行 政相对人可以提起行政复议申请。

10.认为行政机关不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低 生活保障费的。抚恤金等是国家规定对某些死亡人员的家属或者 伤残人员或者其他生活有困难的人员，为了保障他们的基本生活 而发放的一种费用。有权享受此种权利的人认为行政主体没有依 法颁发抚恤金等的，有权提起行政复议申请。

11.认为行政机关其他具体行政行为侵犯其合法权益。这是 一条概括性的规定。凡不属于上述几种具体行政行为，只要侵犯 行政相对人的合法权益，行政相对人也可以提起行政复议申请。

12.认为具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体 行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的 审查申请：(1)国务院的部门规定;(2)县级以上地方各级人民 政府及其工作部门的规定;(3)乡、镇人民政府的规定。

根据我国《行政复议法》的规定，下列情形为不可申请复议 的事项：

1．.部分抽象行政行为

抽象行政行为是行政主体制定和发布行政法规、规章或者具 有普遍约束力的决定、命令的行政行为。行政相对人对抽象行政 行为中的行政法规、行政规章不服的，可以向有关国家机关提出 意见，由有关国家机关审查并作出处理决定。

2.内部行政行为

行政主体对其所属的国家公务员作出的行政处分或者其他人 事处理决定的，属内部行政行为。这种内部行政行为引发行政争 议的，由行政系统内部的上级行政机关、人事管理机关或者行政 监察机关通过申诉途径解决。

3.居间调解和处理行为

行政主体对公民、法人或者其他组织之间的民事纠纷作出的 处理决定，如调解、仲裁等，不是行政主体的行政职权行为，对 双方当事人的约束力取决于其自愿接受，因此，一方如不服行政 主体对民事纠纷的处理决定，可以再向法院提起民事诉讼或者申 请仲裁解决其争议。

(三)行政复议机关与管辖

1.行政复议机关

行政复议机关，是指依照法律的规定，有权受理行政复议的 申请，依法对被诉的具体行政行为进行合法性、适当性审查并作 出决定的行政机关。

根据我国现行的法律、法规的规定，行政复议机关的种类主 要是：

(1)作出被申请的具体行政行为的行政主体，如省、自治区、 直辖市人民政府和国务院所属部门作出的具体行政行为引起的行 政复议，省、自治区、直辖市人民政府和国务院所属部门是行政 复议机关。由作出被申请的具体行政行为的行政主体是行政复议 机关，具有省时、高效的特点，但它违背了“自己不得裁决自己 案件”的公正原则，容易引起行政复议申请人对行政复议公正性 的怀疑，因此，不宜扩大其适用的范围。

(2)作出被申请的具体行政行为的行政主体的上一级行政机 关，如我国治安行政处罚的行政复议即为这种情形。由作出被申 请的具体行政行为的行政主体的上一级行政机关作行政复议机 关，尽管给行政复议的申请人增加了不便，但是，它一方面可以 尽可能确保行政复议的公正性，另一方面也可以利用上一级行政 机关的领导权和监督权提高行政复议的权威性。

(3)作出被申请的具体行政行为的行政主体所属的人民政府。 由本级人民政府作行政复议机关，既便利于行政复议申请人申请 行政复议，也有利于行政复议机关利用人民政府的权威及时、有 效地解决行政争议。

2.行政复议管辖

行政复议的管辖，是指各行政复议机关对行政复议案件在受 理上的具体分工，即行政相对一方提起行政复议申请之后，应当 由哪一个行政复议机关来行使行政复议权。

(1)一般行政复议管辖

不服县级以上人民政府工作部门的具体行政行为提出复议申 请的，相对人应选择上级政府或者上级主管部门管辖;不服地方 各级人民政府的具体行政行为申请复议的，由其上级人民政府管 辖;不服海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机 关和国家安全机关的具体行政行为提出复议申请的，由上级主管 部门管辖，不服国务院各部门作出的具体行政行为申请复议的，仍 由本部门管辖;不服省、自治区、直辖市人民政府作出的具体行 政行为申请复议的，仍由省、自治区、直辖市人民政府管辖;作 出具体行政行为的机关没有

上级主管部门的，由本级人民政府管 辖。

(2)特殊复议管辖

①共同行政行为的管辖。《行政复议法》第15条第1款第4项 规定：“对两个或者两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政 行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议”。如：北京 市公安局朝阳分局与海淀分局联合对一起在两区交界地区参与打 架斗殴的当事人作出行政处罚决定，当事人不服，要求行政复议。 这里的复议机关就应是两分局共同的上一级机关，即北京市公安 局。

②派出机关和派出机构所作的具体行政行为的管辖。《行政复 议法》第15条第1款第1项规定：“对县级以上地方人民政府依 法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的 人民政府申请行政复议。”第2项又规定：“对政府工作部门依法 设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作 出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门 的本级地方人民政府申请行政复议。”

③对法律、法规授权组织作出的具体行政行为不服申请复议 的管辖。《行政复议法》第15条第1款第3项规定：“对法律、法 规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的 地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政 复议”。如某县卫生防疫组织根据法律授权行使卫生监督、检查权， 若相对人对其所作出的具体行政行为不服，申请复议，复议机关 应是直接主管该卫生防疫组织的该县人民政府或者该县卫生局。

④对受委托组织作出的具体行政行为不服申请复议的管辖。 这种复议申请由委托的行政机关的上一级行政机关管辖，受委托 的组织作出的具体行政行为不是以其自身的名义作出的，而是以 委托它的行政机关的名义作出的，按照复议应由上一级行政机关 管辖的原则，当然应由委托机关的上一级行政机关行使复议管辖 权。

⑤对被撤销的行政机关在其被撤销前作出的具体行政行为不 服申请复议的管辖。《行政复议法》第15条第1款第5项规定，此 类情况应由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。 行政机关合并、分立，也应比照这一精神确定管辖。

(3)移送管辖

移送管辖是指复议机关发现受理的案件不属于自己管辖，应 当移送有管辖权的机关复议。这类移送管辖的复议申请，受移送 的复议机关不得再自行移送。移送管辖必须具备3个条件：必须 是已受理的行政复议案件;受理的机关确实无管辖权;受移送的 机关必须有管辖权。

(4)指定管辖

指定管辖是指对某一行政复议案件，上级行政机关以裁定的 方式指定某一行政机关管辖。指定管辖是为了避免因行政机关的 行政职权不清或交叉重叠而在复议管辖上发生争议的现象，保证 行政复议活动的正常进行。

(5)复议申请的接受和转送

《行政复议法》第15条第2款，对该条第1款所列举的具体 行政行为在相对人申请复议时由谁接受申请的问题作了规定。根 据该款规定，申请人也可以不直接向管辖机关提出申请，而是先 向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请， 再由接受申请的县级地方人民政府按照《行政复议法》第18条的 规定在接到申请之日起的7日内，转送到有管辖权的复议机关，再 由复议机关依法审查，决定是否受理。

(四)行政复议程序

行政复议程序是指复议机关进行复议活动的法定方式和步 骤。我国的行政复议可分为申请、受理、审查、决定和执行5个 阶段进行。

1.行政复议的申请

这是行政复议程序的第一阶段。依照法律，申请必须由不服 行政主体具体行政行为的相对人一方提出。

申请人提出复议申请，必须遵守法定的期限。《行政复议法》 颁行规定复议申请期限为60日，其他法律可以根据需要规定超过 60日的复议期限。但法规、规章都无权规定与60日不同的复议期 限。

申请复议还必须符合法定的条件：即有合格的申请人，即认 为具体行政行为直接侵犯其合法权益的相对人;有明确的被申请 人;有具体的复议请求和事实根据;在法定复议范围之内;向有 管辖权的机关提起;法律、法规规定的其他条件。

复议申请可以书面提出，也可口头提出;口头提出复议申请 的行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况，行政复议请求， 以及申请复议的主要事实理由和时间。

2.复议申请的受理

相对人提出复议申请后，复议机关依法应于收到复议申请书 之日起5日内进行审查;凡与前述6项法定条件中的任何一项条 件不相符合的，就应依法作出不予受理的决定;凡符合申请条件 的行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起 即视为受理。

对复议申请，复议机关无正当理由不得不予受理或不予答复。 如果出现这种情况，复议机关的上级机关应责令其受理或作出答 复。必要时，上级行政机关也可以直接受理。

对于行政机关来说，依法受理复议申请是其职权，也是其职 责。对于符合法定条件的申请，复议机关如不受理或者应依规定 转送而不转送的，是不履行法定职责，应依法追究其法律责任。 《行政复议法》第30条对此项不履行法定职责的行为规定的法律 责任是对直接负责的主管人员依法给予警告、记过、记大过的行 政处分;若经责令受理仍不受理，或者不按规定转送行政复议申 请，造成严重后果的，要依法给予降级、撤职、开除的行政处

分。

3.复议案件的审理

审理阶段是复议程序最重要、最关键，也是最复杂的阶段。审 理的最后结果，就是作出复议决定的根据。

复议必须根据申请人的申请对有争议的具体行政行为的合法 性和适当性作全面审查。

行政复议一般采取书面审查的方式进行，但是申请人提出要 求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向 有关组织和人员调查情况、听取申请人、被申请人和第三人的意 见。

行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理 之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复 印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔 录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行 政行为的证据、依据和其他有关材料。申请人和第三人可以查阅 被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其 他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政 复议机关不得拒绝。

复议期间一般不停止原具体行政行为的执行。

复议过程中被申请人不得自行向申请人、其他有关组织或者 个人收集证据。因为被申请人在作出具体行政行为时就应当掌握 充足的证据，并以此作为作出具体行政行为的依据，到复议进行 期间才去收集证据，只能说明原具体行政行为是在证据不足的情 况下作出的，是不合法的。

申请人因被申请人改变其所作的具体行政行为，或因其他原 因要求撤回复议申请的，必须在复议机关作出复议决定前，向复 议机关提出，经复议机关同意并记录在案后，方可撤回。撤回行 政复议申请的，行政复议终止。

4.行政复议决定

复议决定的作出，意味着复议程序的最终完成。我国《行政 复议法》规定的复议决定有如下几种：

(1)维持决定。经复议审查，认为具体行政行为事实清楚，适 用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合 法定权限和程序，证据确凿，在法定幅度内行使自由裁量权准确， 决定正确，复议机关应作出维持决定。维持决定意味着复议机关 对申请人复议具体行政行为的肯定，同时也意味着申请人复议请 求的被驳回。

(2)履行决定。复议机关经审查，认为被申请人依法负有某 种职责，却拒不履行或者拖延履行法定职责，复议机关应作出责 令被申请人在一定期限内履行该法定职责的决定。但这种决定只 有在行政机关履行该项职责对相对人来说尚具有实际意义时才能 作出。若因时

过境迁，行政机关履行职责的行为对相对人已无实 际意义时，则不应作出这种决定，而应作出其他决定。

(3)撤销决定。撤销决定是行政复议机关经审查、认定具体 行政行为违法或者不当，决定予以撤销，否定其效力。依照《行 政复议法》的规定，作出撤销决定的条件是：①主要事实不清、证 据不足;②适用法律、法规和其他规范性文件不当;③违反法定 程序;④超越职权;⑤滥用职权;⑥具体行政行为明显不当;⑦ 被申请人不依法提出书面答复和作出具体行政行为的证据、依据， 以及其他有关材料，被依法推定该具体行政行为没有证据的。只 要符合以上条件中的任何一条，复议机关就应对被申请人具体行 政行为作出撤销决定。

(4)变更决定。行政复议机关在审查被申请人的具体行政行 为时，认为被申请的具体行政行为违法或不当，直接作出变更被 申请的具体行政行为的决定。行政复议不同于行政诉讼，行政诉 讼一般只对被诉行政行为作合法性审查，法院不能代替行政机关 行使行政权，所以一般不作变更判决，只是在行政处罚显失公正 时，才有部分变更权。而行政复议是上级行政机关对下级行政机 关的监督，上级行政机关应有权变更下级机关的具体行政行为。所 以《行政复议法》规定在5种情况下，可以作出撤销、变更或者 确认具体行政行为违法的决定，决定撤销或者确认具体行政行为 违法，还可责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。这 5种情形是：①主要事实不清、证据不足的;②适用依据错误的; ③违反法定程序的;④超越或者滥用职权的;⑤具体行政行为明 显不当的。《行政复议法》规定以上5种情形既可以决定撤销，也 可以决定变更，又可以确认违法。但究竟在什么情况下应决定变 更，什么情况下决定撤销或确认违法并责令被申请人重新作出具 体行政行为，则没有明确的法律规定。复议机关可以作出选择，宜 于变更的，可以决定变更，不宜变更的(如原行政行为已经执行 完毕或者相对人遭到的侵害属于人身权的侵害等)可决定撤销，或 者确认具体行政行为违法。

(5)确认违法决定。确认违法决定和撤销决定一样，都是经 审查，在认定具体行政行为违法(如主要事实不清、证据不足、适 用依据错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等)的情况下 作出的。原行政复议条例没有确认违法的规定，之所以增加这一 项，是考虑到有些行政违法行为已经执行完毕，或者已使相对人 的人身权遭到侵害，或者被申请人的不作为使申请人的权益受到 侵害，作出撤销决定已无实际意义，不能使相对人遭到损害的权 益得到有效救济，所以增加了确认具体行政行为违法这一决定形 式，这一决定往往是相对人提出行政赔偿请求的前提和依据。

6)赔偿决定。赔偿决定是指申请人向行政复议机关申请复 议一并提出行政赔偿请求时，复议机关经审查认为具体行政行为 违法且应予赔偿而作出的被申请人给予申请人赔偿的决定。

5.行政复议的执行

行政复议决定的效力最终要体现在复议决定的实现上。而复 议决定的实现有两种不同的途径，一是当事人自觉履行复议决定 所规定的义务，使复议决定得到实现;二是当事人拒绝履行复议 决定规定的义务，要由有权的行政机关或者人民法院依据其职权， 按法定程序，采取强制措施，迫使义务人履行义务。

(五)行政复议中有关的行政赔偿、财产返还问题

1.根据《行政复议法》第29条的规定，应当依法解决申请人 在申请行政复议中一并提出的行政赔偿请求。由于被申请人的违 法的具体行政行为，可能损害申请人的人身权利和财产权利，而 行政复议是为了保障申请人的合法权益。因此，《行政复议法》第 29条规定，申请人在申请行政复议时，可以一并提出行政赔偿请 求。该行政赔偿请求如果符合《国家赔偿法》的有关应当给予赔 偿的规定，那么，行政复议机关在作出行政复议决定时，在决定 撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法的同时，还 应当同时决定对被申请人依照《国家赔偿法》给予赔偿。

2.申请人没有提出行政赔偿请求时，行政复议机关也应当依 法解决对申请人的财产损害问题。《行政复议法》第29条还规定， 申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿要求的，行政复议机 关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、摊 派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当 同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措 施，或者赔偿相应的价款。

这就是说，申请人如果在申请行政复议时没有主动提出行政 赔偿要求，但是，由于被申请人的具体行政行为，已给他们的财 产权造成了损害，在这种情况下，为了保障申请人的利益，改正 被申请人的错误，行政复议机关在依法决定撤销或者变更被申请 人的具体行政行为时，应当同时处理对申请人财产损害问题。

《行政复议法》第29条规定中列举的对申请人财产权造成损 害的违法的具体行政行为有下列各项：

(1)罚款。罚款原来是指行政机关责令违法行为人向国家缴 纳一定数额金钱的行政处罚方法。这里是指被申请人在缺乏证据 和依据的情况下，对没有违法行为的申请人错误地作出了罚款的 行政处罚决定;或者，申请人虽有违法行为，但是，被申请人对 申请人的罚款数额，超过了法定的对该违法行为的罚款标准，从 而也造成了对申请人合法权益的侵害。

(2)违法集资。集资是指某人或某单位为特定的目的，向某 些人募集资金的活动，如股份有限公司通过发行股份募集资金的 活动。集资一般是有偿的。这里所说的违法集资是指被申请人违 反法律、法规的规定，擅自向申请人进行的集资活动，如：行政 机关以筹集某一项目资金的名义，向公民、法人或者其他组织募 集资金的活动。这是一种扰乱国家金融秩序的违法行为。

(3)没收财物，是指行政机关对违法行为人所作的没收财物 (包括没收违法所得和没收非法财物)的行政处罚办法。这里是指 被申请人在缺乏证据和依据的情况下，对没有违法行为的申请人 错误地作出了没收财物的行政处罚决定;或者，申请人虽有违法 行为，但是情节较轻，依照有关法律规定，该违法行为不应当受 到没收财物的行政处罚。

(4)征收财物，是指被申请人在没有法律法规依据的情况下 以无偿的方式擅自向行政相对人等收取财物的违法行为。如：某 行政机关以缺乏公务用车为名，擅自向企业征收小汽车的行为。

(5)摊派费用，是指被申请人在没有法律法规依据的情况下， 擅自将属于本机关的行政开支范围内的费用，或者属于非申请人的 其他单位、个人的费用，摊派给申请人，指令申请人支付这些费用。

(6)对财产的查封、扣押、冻结，是指行政机关对违法行为 人所作的行政强制措施，其中：财产的查封一般是指行政机关对 违法行为人的财产，如房产、大型生产经营设备等，进行清查、封 存的行政强制措施;财产的扣押一般是指行政机关对违法行为人 的财产，如汽车、现金等置于自己管理之下的行政强制措施;财 产的冻结一般是指行政机关责令把违法行为人的银行存款冻结在 银行账户中不得流动的行政强制措施。这里是指被申请人在缺乏 证据和依据的情况下，对申请人财产进行非法的查封、扣押、冻 结;而申请人实际并没有违法行为，或者虽有违法行为，但情节 较轻，依照法律规定，不应当对他的财产查封、扣押和冻结。

行政复议机关在决定撤销、变更上述具体行政行为或者确认 该具体行政行为违法时，根据《行政复议法》第29条规定，应当 责令被申请人采取以下方法来处理损害申请人财产权的行为：

(1)返还财产。对于被申请人向申请人所采取的上述罚款、违 法集资、没收财物、征收财物、摊派费用等违法的具体行政行为， 应当采取向申请人返还财产的办法。其中：对于申请人不应缴纳 的罚款、违法集资款和被摊派的费用，被申请人应当如数返还给 申请人;对于非法没收或征收的申请人的财物，被申请人也应当 如数返还给申请人。

2)解除对财产的查封、扣押、冻结措施。对于被申请人所 采取的对申请人财产的查封、扣押、冻结的行政强制措施，应当 采取解除对申请人财产的查封、扣押、冻结的强制行政措施，使 上述财产重新置于申请人管理之下。

3)赔偿相应的价款。由于申请人被没收、征收的财产，或 者被查封、扣押、冻结的财产，可能会在被没收、征收后，或者 被查封、扣押、冻结后，遭到部分的损失，甚至全部的损失，因 此，如果只采取返还财产或者解除对财产的查封、扣押、冻结措 施，就不能使申请人的财产恢复原状，申请人就会遭受一定的财 产损失。在这种情况下，行政复议机关就应当根据申请人的财产 损失状况，责令被申请人在采取以上两项措施的同时，对申请人 赔偿相应的价款。