利用"伪基站"发送短信定性为破坏公用电信设施罪
利用“伪基站”发送短信定性为破坏公用电信设施罪的案例分析
作者：刘珊珊律师 单位：浙江海昌律师事务所 时间：2014年7月
案情描述：2014年3月，被告人甲受赌博网站雇佣，并在得到赌博网站提供的“伪基站”设备及资金后，雇佣了被告人乙，二人携带“伪基站”设备在丙地向周边不特地中国移动手机用户发送该赌博网站的赌博信息。经查，期间两人共发送短信33627条。公诉机关以破坏公用电信设施罪对两人进行了追诉，并指出乙在共同犯罪中属于从犯。
办案过程：本律师在接受甲的家属的委托之后，会见了甲，并向公诉机关出具了法律意见书。案件进入法院审理阶段后，本律师依法发表了辩护意见：对本案定性为破坏公用电信设施罪从犯罪构成、法律规定、法律原则三方面进行了驳斥，并着重就甲在本案中也应认定为从犯发表了辩护意见。 办案结果：法院采纳本律师关于甲属于从犯的辩护意见，认为甲、乙在本案中均系从犯，对甲判处有期徒刑一年八个月，对乙判处有期徒刑一年六个月。
律师观点分析：
①案件定性分析。本案受追诉是维护垄断集团利益的产物，有很多律师阐述过，本律师不再赘述。虽然法院最后没有采纳本律师关于案件定性的辩护意见，但本律师认为利用“伪基站”设备发送短信是否构成破坏公用电信设施罪还是值得我们深入探究的。首先，这一行为不符合破坏公用电信设施罪的客观构成要件，利用“伪基站”发送短信不会给公用电信设施造成物理性破坏，也没有侵入用于公用电信设施的计算机信息系统，不会对公用电信设施本身造成破坏，缺少该罪的客观构成要件。其次，本案不适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中第一条第二款的规定，利用伪基站设备发送赌博短信只是暂时性的占用移动通信频率，短时间干扰一定区域内的移动用户使用移动信号，但这种占用频率的行为并没有危害到公共安全。最后，若以破坏公用电信设施罪追究行为人的刑事责任，会违背罪责刑相适应原则。 ②从犯问题分析。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本律师提出本案的伪基站设备是博彩网站提供的，伪基站设备的操作方法也是该网站人员告知的，发送内容更是该网站人员事先在设备中编辑好的，甚至连犯罪地点丙也是该网站人员要求的。故甲、乙两人完全是拿博彩网站的酬薪按照指令办事，在整起案件中起次要作用，属于从犯，结合本案实际情况，辩护人提出了对甲、乙减轻处罚的辩护意见。最后法院采纳了甲是从犯的辩护意见，依照从犯的相关法律规定对甲减轻处罚。 办案心得：当以“破坏公用电信设施罪”追究利用“伪基站”设备发生短信的行为人的刑事责任时，若不能认定行为人存在自首、从犯、立功等法定减轻处罚情节，行为人将依法面临最少三年的刑期，所以律师拿到案件后要仔细阅卷，寻找案件的突破口，本案的突破口就是从犯的认定。
附法律条文：《刑法》第一百二十四条 【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】
破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。