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市律协青年律师建筑与房地产律师实务

信息来源：上海市律师协会 时间：2008-11-28 作者：未知

11月20日下午，市律协青年律师工作委员会“青年律师人才库”

联合建筑与房地产法律研究委员会在律协会议室举办了一期青年律师建筑与房地产律师实务学习交流会。本次活动分“房地产收购中的法律服务需求”及“建筑工程的签证和索赔”两个专题。近90名律师参加了活动。

主持人： 韦 烨律师 青年律师工作委员会 委员

建筑与房地产法律研究委员会副主任

主讲人： 庄晓鸣律师 青年律师人才库成员君悦律师事务所律师

邵万权律师 青年律师人才库成员建纬律师事务所律师

专题一 房地产收购中的法律服务需求

本专题主讲人——庄晓鸣律师，内容分为五个部分：

一、前言

（一）定义

房地产并购指的是非上市公司的房地产的资产并购和房地产项目公司的股权并购。

所谓房地产项目公司，简单来说，就是一个项目一个公司，为了税收落地，税务部门一般会要求房地产开发公司就项目所在地设立项目公司，而成立项目公司也使房地产开发企业的结构更为合理，一个项目做完也便于清算。项目公司在法律上具有独立的主体资格，一个项目公司负责一个房地产项目的全过程，包括前期策划、项目设计、保健、施工、竣工验收、房地产销售。设立项目公司还有一个好处，就是能有效控制项目风险。一个项目公司的财务出现危机，不会影响到其他项目公司或者母公司的财务。

国家统计局数据显示,2008年1-5月份,全国完成房地产开发投资9519亿元,同比增长31.9%,高于去年的同期增长4个多百分点。1-5月份,全国房地产开发企业实现到位资金15099亿元,同比增长24.3%，流入房地产资金增加3000多亿。今年下半年的金融危机对于房地产企业的冲击在所难免，房地产并购的脚步也必然会因此而放缓。但房地产领域的法律需求仍是存在着很大市场。

（二）房地产并购的起因

房地产并购的起因从房地产企业内部看，主要可以归纳为土地和资金。

1．土地

房地产开发的基础是土地，而土地特别是拥有好位置的土地是有限的，在激烈的市场竞争下，开发企业对土地的渴望越发明显，企业的生存和发展需要依托现有的项目和土地的储备。今年年初，几个地王的诞生从侧面反映除了我国土地供应的紧张和开发商对土地的渴望。而我国土地一级市场的单一使开发商在一级市场获得土地的成本较高，这直接刺激了二级市场的繁荣。

在我国，土地市场分为一级市场和二级市场，

（1）一级市场通过招标、拍卖、挂牌手续取得土地

据1994年《城市房地产管理法》的规定，土地使用权的出让，可以采取拍卖、招标或者双方

协议的方式。2002年国土资源部第11号令规定自2002年7月1日起，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让。2004年，国土资源部、监察部下发71号令，要求各地在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕，8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权，这就是“831”大限。从那时起，以协议方式出让经营性土地使用权退出历史舞台。2007年《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》中进一步规定，将工业用地也纳入了以招标、拍卖或者挂牌方式出让的范畴。

通过一级市场可取得毛地也可取得净地，为防止开发商取得毛地后拖延开发进度，囤积土地，《土地储备办法》规定土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，必须达到“净地”要求。故，近年来通过一级市场取得土地一般都为净地。 拿净地的手续为政府土地征用、拆迁、挂牌出让，为顺利取得地块，提高拿地的成功率，很多企业已更深入地走在了招拍挂的前面。

【案例1】外地某企业对拿地有着优惠政策，比如之前有用地置换协议，可以作为排他性挂牌条件之一，以阻止其他竞争对手参与拍卖，某房地产开发企业便与该企业进行股权合作，在拿地后收购该企业的全部股权。

【案例2】某开发企业与地方政府达成默契，该开发企业进行土地一级开发，即与土地储备中心签订土地一级开发委托协议，由开发企业筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设并组织实施，以此为条件，在挂牌时设置排他性条件或给该企业量身定做挂牌条件，以使得该企业能顺利获得地块。

2．二级市场：通过并购、合作开发取得土地开发权。

在我国，一级市场获得土地的途径还是比较单一的，对于土地的需求促进了房地产二级市场的兴盛。二级市场包括并购和合作开发，合作开发一般指的是一方出资金，一方出土地，共享利润共担风险的合作方式，先放下不讲，这次讲座中着重和大家交流的就是二级市场中的两种并购方式和方法。

3.资金

对于中小开发商来说，缺资金一直是一个大难题，过去开发企业的资金主要靠银行信贷支持，而在政府几年来陆续的宏观调控政策下，房地产商的资金便越发紧张。鉴于此，房地产项目的转让，特别是中小项目的转让便越来越多，同时，部分项目股权的转让也是那些在资金压力下仍希望能分一杯羹的开发商的较好选择。

4.其他

在资本市场的层面上来看，房地产并购的起因还不止于此。大型房地产企业把目标瞄准了上市，房地产收购，特别是商业地产项目的收购可增加上市的题材，较易获得批准。

对于 外资来说，房地产并购的起因还可能包括：1.投资基金追求利润最大化，旨在分享我国房价快速上涨和人民币升值的双重收益；2.

境外产业资本通过资本跨国转移，在新市场内借助优势互补和低成本扩张。

二、房地产并购中的资产并购

（一）买卖

买卖是资产收购最常见的方式，房地产买卖合同有其自身的特殊性及需注意的要点。

【案例3】淮海路办公房收购,典当

1．前期工作

（1）前期调查：房屋权属、出售方信用状况

（2）意向书/定金协议

（3）抵押权人的通知/同意？

根据《担保法》第49条的规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

《物权法》第191条，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

因此未经抵押权人同意的转让合同不是都无效，应当依照法律规定和具体情况确定，大致有以下几种区分形式：

a、抵押物转让时，转让人未告知受让人标的物已抵押的事实，也未取得抵押权人同意的，受让人知道后放弃代为清偿的转让行为无效。

b、受让人主动进行清偿，消除抵押权，使标的物符合转让条件的，转让行为有效。

c、双方转让合同中约定由转让人办理解除抵押手续，转让人未予办理，转让人应继续办理解除抵押手续，不得请求转让合同无效。

（4）优先购买权的放弃

司法实践中侵犯优先购买权的买卖合同无效。

（5）出售方合法授权

公司章程对于重大资产处置的约定是否能对抗第三人，应不能。

2．交易过程

（1）流程设计，税务规划（营业税、增值税等）

商业地产的税收

出售方：营业税及附加，差价*5.55%；土地增值税，增值额30%-60%；所得税，差额20% 买受方：契税3%

尽量减少出售价格，将交易价款进行分割，如装修补偿款、租赁补偿款、或其他名目（根据具体情况）。

（2）监管帐户

印章、第三方监管（银行、律所、公证处）

（3）归还银行贷款、注销抵押；申请银行贷款（多家比较），贷款帐户（上家）--监管

（4）过户手续

3．收尾

（1）房屋交付

（2）租赁主体变更协议的签署，时间、发票问题

（3）租赁保证金的结算

（二）拍卖

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，与直接买卖不同，优势在于：

A．能充分洗清原所有权人的可能的债务对该房地产的影响，过户前不会再被查封，但买卖中的这个风险无法规避

B．价格按照评估价，还可能8折再8折

注意：拍卖须知，监管帐户

三、房地产并购中的股权并购

（一）确定被收购方（直接或间接）

根据股权结构确定初步收购模式，间接收购指收购目标公司的股东或股东的股东等从而达到实际控制项目的目的。BVI公司的设立很大程度上就是为日后的间接收购铺平道路，确定被收购方直接决定尽职调查对象和交易架构的设计。

（二）尽职调查

1．意向书

2．尽职调查清单（由股东方和目标公司共同提供），作为承诺与保证的依据。

3．尽职调查的内容

（1）主体资格（设立、演变、证照）、

（2）对外投资、

（3）债权债务、

（4）对外担保（注意：股权质押问题）

我国《担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》关于以公司股权进行质押区分上市公司和非上市公司做了不同规定，即：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

在2007年10月1日物权法生效之前，对于非上市的有限责任公司来说，股权质押的操作性非常查，没有股东名册，没有公示机关，工商局基本不受理股权质押的登记，有少部分股权质押可在股权托管中心登记，但信息不公开、工商无法进行查询且这种股权质押并不影响过户登记。

物权法生效后有一段时间，股权质押的办理仍处于真空状态，2007年12月11日，上海市工商局颁布《有限责任公司股权出质登记办法（试行）》，2008年1月1日起施行。规定上海市工商行政管理局及其分局分别负责办理各自所登记注册的有限责任公司的股权出质登记工作。工商行政管理机关应当设立股权质押登记薄。公众可以向工商行政管理机关申请查询股权出质登记事项，工商行政管理机关应当依法提供查询服务。

2008年9月1日国家工商总局《工商行政管理机关股权出质登记办法》通过，2008年10月1日起实施，明确规定了各级工商行政管理机关的企业登记机构是股权出质登记机构。

（5）重大资产情况、

动产抵押问题同样如此，2007年10月12日实行《动产抵押登记办法》，抵押人住所地工商行政部门。可查询。

（6）劳动关系

（7）诉讼/仲裁/行政处罚方面、

（8）出具本法律尽职调查报告的说明和提醒。

4．有针对性的特别调查

时间、特殊情况

（三）股权转让合同的要点

 收购标的、转让价款及支付方式、交接程序、过渡期安排、承诺与保证、违约责任

（四）股权转让合同中可能发生争议的要点

（1）增值税的处理办法：购买成本无法在缴纳增值税时抵扣，故需在收购时尽量增加公司已发生的成本，让转让方尽可能多地提供可入账可抵扣的发票作为公司成本

（2）项目公司转让导致股东变化，可能造成土地出让合同的违约

（3）合同的特殊约定，股东变化的告知义务，银行等合作伙伴

（4）潜在的风险：1.

土地产权手续不全、拆迁陷入瓶颈等问题，即使拿到地块也无法开发，反而被转入了无休止的债务纠纷，土地产权关系的不明晰将成为对房地产公司特别是小公司和项目公司并购时最大的风险。2.

房地产开发企业由于资金紧张，往往采取各种不同的融资渠道，进行合法与不合法的筹资活动，可能产生相应的法律风险。3.

被并购公司或项目的工程进展和总承包商已经存在或潜在的风险。

四、资产收购和股权收购两种方式的利弊：

1．资产收购：法律风险低，转让时税负高，购买成本可在计算增值税时抵扣。

2．股权收购：法律风险高，税负较低，购买成本不可在计算增值税时抵扣。

五、股权收购中的特殊情况

1．国有产权的交易

（1）转让和受让的程序

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律的规定，转让国有产权需如下程序：

A．可行性研究。

按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。

国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。

B．批准

国有资产监督管理机构（央企）或所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。

C．清产核资

根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计。 转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资。

D．资产评估。

评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。

E．产权转让公告

公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。20个工作日。

F.产权交易。

经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。

受让外地只需备案。

F．交割单。企业国有产权转让成交后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。

（2）法律意见书（转让方、受让方均需提供材料）

《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》（副本）、《企业国有资产产权登记证》、公司章程及章程修正案、《验资报告》、企业总经理办公会（董事会）关于企业国有产权转让的决议、《审计报告》、股权转让项目资产评估报告、企业职工（代表）大会关于职工安置方案的决议、关于企业的《资产评估报告》核准（备案）的函、受让方的企业法人营业执照、

2．外国投资者的股权受让

（1）限制

根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》的规定：境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当遵循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业；经有关部门批准并办理有关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。 同时该文规定，外商投资房地产企业的股权和项目转让，以及境外投资者并购境内房地产企业，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用证》、建设（房地产）主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权的，须妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。《外商投资指导目录》

（2）程序：外经贸委或商务部审批

支付方式：《关于外国投资者并购境内企业的规定》

外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。

返程投资：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本。

（3）可能存着的问题：外商投资企业收购股权，划拨地问题（外资委审批）

专题二 建筑工程的签证和索赔

本专题主讲人——邵万权律师，内容分为三大部分：

一、最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

1、关于合同效力：

△第一条：建设工程施工合同无效的情形；

☆第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；

☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；

☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；

第五条：施工中取得资质的，按有效处理；

☆△第六条：垫资原则上按有效处理；

第七条：劳务分包与工程转包。

2、关于合同的解除权：

第八条：发包人的合同解除权；

☆第九条：承包人的合同解除权；

☆第十条：解除合同后的处理原则。

3、关于质量问题：

☆△第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；

△第十二条：质量缺陷的处理原则；

△第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。

4、关于工程期限问题：

△第十四条：实际竣工时间的确定；△第十五条：质量争议期间工期的处理。

5、关于工程结算标准和工程量的确定：

☆第十六条：工程价款的计算标准；

☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；

☆第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；

☆△第十九条：工程量计算；

☆△第二十条：逾期不结算的后果；

☆△第二十一条：“黑白合同”的认定；

☆△第二十二条：按固定价格结算；

☆第二十三条：可以不全部鉴定；

6、关于程序问题的规定：

△第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；

△第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；

☆△第二十六条：实际施工人利益的保护；

第二十七条：保修责任。

7、生效时间：

△第二十八条：解释的实施。

说明：

1、 以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；

2、 以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。

3、 以上打“☆”和“△”者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视。

二、 建设工程合同的基本特点以及产生纠纷的原因

（一）建设工程合同的基本特点

1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程并中标。

3、建设工程合同的基本特点：

标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；

派生连贯：建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包、劳务分包等合同。

（二）建设工程合同纠纷产生的原因

1、建设单位的建设资金来源未落实，盲目上马建设项目，导致在建设工程施工合同履行过程中拖欠施工单位的工程款；

2、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于建设单位的预算造价，双方难以就签证价款达成一致意见,造成有关签证款的争议纠纷，以及建设单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款；

3、建设单位与施工单位在建设工程合同中约定按照每月完成工程量的一定比例支付工程进度款，在项目建设过程中双方对每月完成工程量的认定不一致，造成有关进度款纠纷；

4、建设单位与施工单位因有关预付款、进度款、签证款纠纷无法达成一致意见，造成施工单位停工待款并向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失，建设单位要求施工单位及

时复工并向施工单位主张相应的工期、融资损失，导致双方发生索赔款的纠纷；

5、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工程造价，并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷；

6、因施工企业的工期、质量确有问题，以及未及时依约交付竣工资料导致建设单位要求施工单位承担相应责任引发的纠纷；

7、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；

8、建设工程交付使用后，因建设单位主张发生工程保修事宜，在未获得施工单位事先同意的情况下，直接委托第三方进行维修，施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。

二、 签证和索赔；

（一）签证与签证的法律特征

1、签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

2、签证的法律特征：

(1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；

(2)工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；

(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

3、新颁施工合同示范文本的签证规定：

(1)6.2款：（甲方）工程师签证的总规定

(2)7.2款：（乙方）项目经理签证的总规定

(3)4.1款：甲方交图签证

(4)7.3款：施工遇紧急情况的签证

(5)10.1款：施工组织设计签证

(6)9.1.1款：委托施工图设计签证

(7)11.1款：延期开工签证

(8)12款：甲方暂停施工签证

(9)13.1，13.2款：工期延误签证

(10)14.3款：工期提前签证

(11)17.1款：隐蔽工程验收签证

(12)18款：重新检验签证

(13)19.2款：工程试车签证

(14)21.1款：安全保护措施签证

(15)21.2款：危险施工安全防护措施签证

(16)23.4款：价款调整签证

(17)25.1款：工程量计量签证

(18)26.3款：乙方同意延期支付价款签证

(19)26.4款：乙方停工签证（通知）

(20)27.2款：甲供料交料签证

(21)28.1款：乙方采购材料及代用材料签证

(22)29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证

(23)31.1款：确定变更价款签证

(24)32.1，32.2款：竣工验收签证

(25)32.7款：甩项竣工签证

(26)33.1,33.2款：接受竣工结算资料签证

(27)36.2款：提交索赔资料签证

(28)39.2款：发生不可抗力事件签证

(29)42.1款：使用专利技术等申报签证

(30)43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证

（二）、索赔与索赔的法律特征

1、索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。

2、索赔的法律特征：

（1）与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为。

（2）与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。

（3）与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

3、建设工程施工合同示范文本的索赔规定：

36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。 36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程度以书面形式向发包人索赔：

（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）裣经济损失的索赔报告及有关资料；

（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作是一步要求，视为该项索赔已经认可；

（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。

36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。

三、基于司法解释的规定，在诉讼和非诉讼（合同管理）中需要关注的新问题；

（一）、诉讼：对于典型法律问题的处理原则；

1、合同效力是案件审理的基础，应结合招投标的相关规定以及司法解释的规定，对于合同效力问题作出判断。

2、对于垫资条款的分析。司法解释第6条规定垫资原则上按有效处理带来的包括垫资的期限、占工程总价的比例等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定，垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。司法解释第6、第17、第18条规定了解决拖欠工程款包括垫资款利息的不同情况；工程价款包括五种具体款项（预付款、进度款、签证款、结算款和保修金）的不同应付时间

以及利息起算的相关规定；承包人的月工程量报表确认以及进度款催款证据对计息的重要作用。

3、建设工程合同的工期和质量共同构成造价的对价，承包人已完工程的质量有缺陷会制约发包人的付款条件。此类案件中碰到的工期的起始和终结，开工与竣工的概念；认定竣工日期的依据及对相应证据的采信；对实际竣工时间有争议，按司法解释14条规定的三种情形分别处理。

4、“黑白合同”的产生原因主要是标后让利和规避政府监管，“黑白合同”主要区别看计价标准与中标确定的有关造价实质性内容是否一致，实质性内容主要指工期、质量和造价；实质性内容的变更需重新备案；按司法解释第21条规定，“黑白合同”的计价依据以中标并经备案的合同约定为准。

5、作为承包人应争取适用司法解释第20条规定，要求发包人承担逾期不结算的后果。适用此条规定应同时具备三要件：(1)有证据证明承包人已将工程结算书以书面方式送达发包人；

(2)当事人的合同对发包人答复结算的期限有约定；(3)当事人的合同同时有发包人逾期不作答复视为认可的特别约定。

6、农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条规定劳务合同合法有效，人民法院不支持把劳务合同认定为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。

7、司法解释体现对农民工的特殊保护，即便违法分包或转包合同被确认无效，实际施工人仍可以分包人、转包人、发包人作为共同被告或被共同被申请人提出主张，人民法院支持实际施工人要求共同被告负连带责任的主张。

8、合同约定固定价格的种类以及具体操作方式（详见图示），除合同无效以外不论以何种方式已经固定的造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认则按司法解释第16、19条规定处理。签证和索赔是建设工程施工合同履约管理中的基本内容，司法解释第19条对索赔的证据要求及准确理解。

9、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价司法鉴定的六项基本原则以及司法解释第22条、第23条规定对鉴定的审核采信；造价审价或结算协议与审计报告有矛盾，按有关司法解释无其它约定以前者为准。

（二）非诉讼：加强签证和索赔管理

1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。

2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。

3、明确项目经理签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。甲方不确认或拒绝签证的对策：快递送来回；挂号并公证。

4、严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃或确认索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。

5、司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。

6、司法解释第16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。

7、遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理办法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。

8、对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。

9、在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解

是最重要和最有效方法。

编者按：本次学习交流会由庄晓鸣及邵万权两位青年律师领衔主讲，建筑与房地产法律研究委员会两位副主任韦烨律师、曹文衔律师甘当绿叶，精彩的点评及讲座备注为两位青年律师主讲的学习交流会增色不少，他们也丝毫不吝啬将自己的宝贵经验同到场的律师交流分享，使参加活动的青年律师获益良多。信息检索

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