论公诉案件刑事诉讼代理制度

作者：刘敏

南京师大学报：社科版 1995年06期

　　 内容提要 公诉案件刑事诉讼代理制度的法律特征，决定了它与辩护或其他诉讼代理具有显著的区别，应当成为一项独立的诉讼代理制度；这一代理制度的确立，对于维护被害人的合法权益，保证法律的正确实施具有十分重要的意义；必须在法律上赋予刑事诉讼代理人以独立的诉讼地位和诉讼权利。我国现行法律对公诉案件刑事诉讼代理制度的规定尚存缺陷，应当采取对策予以完善。

　　 刑事诉讼中的代理通常表现为自诉案件中自诉人委托的诉讼代理和公诉案件中附带民事诉讼当事人委托的诉讼代理。公诉案件中被害人委托的刑事诉讼代理，在司法实践中尚不多见。其实，全国人大常委会颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》和最高人民法院颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》等文件已经对公诉案件中的刑事诉讼代理作出了规定。但是，由于法律和司法解释对此规定较为笼统甚至相互矛盾，学术界对此探讨尚未上升到应有的理论高度，导致公诉案件刑事诉讼代理制度在理论上和实践中存在问题较多。为了更好地维护被害人的合法权益，完善我国刑事诉讼立法中的代理制度，促进刑事诉讼法学研究的深入与发展，本文对公诉案件中的刑事诉讼代理问题作一简要分析。

　　

　　 一、公诉案件中刑事诉讼代理的概念与特征

　　 公诉案件中的刑事诉讼代理（以下简称刑事诉讼代理）是指受公诉案件被害人或其近亲属的委托，代理委托人依据案件事实和国家法律，配合国家司法机关揭露犯罪、证实犯罪，追究被告人刑事责任的诉讼行为。基于被害人或其近亲属的委托进行此种诉讼行为的人称为刑事诉讼代理人。刑事诉讼代理是在刑事诉讼中为被害人或其近亲属提供法律帮助，维护被害人合法权益的一项特殊的诉讼代理制度，它具有以下法律特征：1、刑事诉讼代理权的产生是基于公诉案件被害人或其近亲属的委托。刑事诉讼代理权既不是由法律规定，也不是由法院指定，而是由被害人委托产生的，被害人因已故或其它原因不能委托时，这种代理权由被害人近亲属委托产生。2、刑事诉讼代理人独立进行诉讼代理活动。刑事诉讼代理人接受被害人或其近亲属委托以后，他所进行的诉讼代理活动不受任何人意志的约束，即既不受被害人或其近亲属意志的约束，也不受司法机关意志的约束，他依据事实和法律独立发表代理意见。3、刑事诉讼代理人在同一诉讼中只能代理被害人一方，不能同时充当刑事被告人的辩护人。被告人与被害人在诉讼中处于利害冲突状态，刑事诉讼代理人不能同时接受被害人与被告人的委托。4、刑事诉讼代理人参加诉讼的目的是配合司法机关追究被告人的刑事责任，维护被害人的合法权益。5、被害人或其近亲属须向司法机关递交委托书。委托书是刑事诉讼代理人取得代理资格进行诉讼代理活动的证明文件。委托书只须写明刑事诉讼代理人参加哪一阶段的诉讼活动，而无须规定承认、变更、放弃等授权范围。

　　 由上述法律特征所决定，刑事诉讼代理与辩护或其他诉讼代理具有显著的区别。首先，刑事诉讼代理不同于刑事诉讼中的辩护。辩护人的辩护权的取得既可以来自被告人的委托授权，也可以来自人民法院的指定，而刑事诉讼代理人的代理权的取得只能来自被害人或其近亲属的委托授权。其次，刑事诉讼代理不同于民事诉讼代理。民事诉讼代理人是以被代理人名义在代理权限内依法实施诉讼行为，被代理人要承担法律后果，而刑事诉讼代理人是以自己的名义按照法律规定独立实施诉讼行为，被代理人无须承担任何法律后果。最后，刑事诉讼代理不同于刑事自诉代理。刑事自诉代理人是以被代理人（自诉人）的名义实施诉讼行为，行使起诉权。而刑事诉讼代理中的被代理人无起诉权，刑事诉讼代理人只能配合检察机关的控诉职能实施诉讼行为。由此可见，刑事诉讼代理应当成为刑事诉讼中的一项独立的诉讼代理制度。

　　

　　 二、刑事诉讼代理制度的意义

　　 刑事诉讼代理制度在刑事诉讼中对于维护被害人的合法权益，保证法律正确实施以及加强法制宣传具有十分重要的意义。

　　 1、实施刑事诉讼代理制度可以更好地维护被害人的合法权益。公诉案件被害人是被告人犯罪行为的直接受害者，其合法权益尤其需要特别保护。公诉案件由检察机关代表国家对被告人提起公诉，检察机关着重维护的是国家利益和社会整体利益。国家利益和被害人利益是对立统一的，检察机关维护了国家利益实际上也维护了被害人的利益。但是，被害人利益与国家利益又可能存在矛盾，这种矛盾性决定了检察机关有时不可能对被害人的合法权益考虑周全。刑事诉讼代理制度正是为了切实维护被害人的合法权益而设立的，能弥补上述不足。刑事诉讼代理人通过参与法庭辩论、发表刑事诉讼代理意见、代为申诉等来维护被害人合法权益。

　　 2、刑事诉讼代理制度有利于司法机关正确处理案件。由于被害人法律知识的不足，不善于及时收集保存证据材料，这就有可能导致证据灭失。同时，由于被害人处于特殊的心理状态，其向司法机关提供的证据材料有可能带有主观色彩，可能导致证据失真。此时，刑事诉讼代理人站在维护国家法律正确实施的立场上，客观、公正地收集证据材料，并及时提供给司法机关，可以为正确定案提供依据；在庭审过程中，刑事诉讼代理人依据事实和法律发表代理意见，同被告人及其辩护人进行法庭辩论，使法院能听取包括公诉人、辩护人和刑事诉讼代理人在内的对案件定性和适用法律情况的意见，这有助于法院查明事实，正确、合法、及时地处理案件。

　　 3、刑事诉讼代理制度有利于法制宣传教育。在开庭审理过程中，通过公诉人与刑事诉讼代理人对被告犯罪的揭露，以及通过公诉人、刑事诉讼代理人与被告人及其辩护人的多轮法庭辩论，可以使旁听群众全面了解案情，明辨是非，明白犯罪的社会危害性；同时又让群众了解到被害人不仅有国家维护其合法权益，而且可以委托刑事诉讼代理人来维护其合法权益，从而增强广大群众同违法犯罪行为作斗争的自觉性。

　　

　　 三、刑事诉讼代理人的范围

　　 根据《中华人民共和国律师暂行条例》第2条的规定，律师的主要业务包括“接受公诉案件被害人及其近亲属的委托，担任代理人参加诉讼”。由此可见，律师可以成为刑事诉讼代理人。至于其他人能否担任被害人的刑事诉讼代理人，现行法律和司法解释没有规定。笔者认为，根据相关法律规定的精神及我国社会实际情况，刑事诉讼代理人应包括：1.律师。律师是国家的法律工作者，他可以接受被害人或其近亲属的委托担任刑事诉讼代理人，为被代理人提供法律帮助，可以通过诉讼活动维护被害人的合法权益，维护法律的正确实施。2.被害人的近亲属。被害人的近亲属一般对案情比较了解，他们担任刑事诉讼代理人可以较好地揭露被告人的犯罪事实。3.社会团体。社会团体担任刑事诉讼代理人表明其对所属成员利益的关心，如为维护被害妇女的合法权益，妇联可以担任受害妇女的刑事诉讼代理人。4.被害人所在单位推荐的人员。被害人所在单位推荐人员担任被害人的刑事诉讼代理人体现了被害人所在单位对其成员的关心。5.经人民法院许可的其他公民。被害人除了可以委托上述人员或组织担任刑事诉讼代理人外，还可以委托经人民法院许可的其他公民担任刑事诉讼代理人。这表明，刑事诉讼代理人的范围是十分广泛的。

　　

　　 四、刑事诉讼代理人的诉讼地位和诉讼权利

　　 《中华人民共和国刑事诉讼法》没有赋予刑事诉讼代理人独立的诉讼地位，未将刑事诉讼代理人列入诉讼参与人之列。这是由制定《刑事诉讼法》时的时代局限造成的。刑事诉讼代理人的诉讼地位归根结蒂植根于被害人应有的诉讼地位。如果被害人没有独立的诉讼地位和诉讼权利，那么刑事诉讼代理人的诉讼地位和诉讼权利将是无根之草。我国《刑事诉讼法》将被害人列入了刑事诉讼参与人之列，但只将被害人当作相当于证人的一般诉讼参与人，尚没有赋予被害人独立的、完整的诉讼权利，这不能不说是《刑事诉讼法》的又一重要缺陷。这种缺陷在实践中带来严重弊端，突出表现为对被害人有失公正。如被告人能在法庭上以当事人身份独立进行辩护来维护自己的合法权益，而作为被告人犯罪行为的直接受害者的被害人，反而不能在法庭上亲自陈述、控诉被告人的犯罪事实，不能对被告人犯罪事实的定罪量刑发表自己独立的见解；被告人认为一审判决不公可以行使上诉权，而被害人认为一审判决不公却不能行使上诉权，以充分保护自己合法权益，只能建议检察院抗诉；如检察院不抗诉，则他只能等到一审判决生效后才能申诉鸣不平。这种情况是不正常、不公正的。在现实生活中，由于法律上的漏洞加上司法机关的执法不严，损害被害人合法权益的现象时有发生。这些弊病已引起国家的高度重视。最高人民法院审判委员会第593次会议讨论通过的《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》，对被害人的诉讼权利作出了一些具体规定，如被害人可以出庭参加庭审活动；在法庭调查阶段，被害人可以经审判长许可，向被告人发问；在法庭辩论阶段，被害人可以同被告人、辩护人进行辩论等。这表明被害人的独立诉讼地位和诉讼权利已经开始被确认。

　　 被害人诉讼地位的确立，为刑事诉讼代理人取得独立诉讼地位奠定了坚实的理论基础。全国人大常委会通过的《律师暂行条例》、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部颁布的《关于律师参加诉讼的几项具体规定》及《关于律师参加诉讼的几项补充规定》、最高人民法院《关于公诉案件被害人委托代理人以及代理人应享有何种权利问题的批复》及《关于审理刑事案件程序的具体规定》等法律和司法解释，对刑事诉讼代理人参加诉讼的程序及其享有的诉讼权利作出了一些规定。在这些法规和司法解释中，刑事诉讼代理人的诉讼权利既是被害人独立诉讼地位在刑事诉讼中的延伸，又具有独立性。因此，刑事诉讼代理人在刑事诉讼过程中，具有独立的诉讼地位。这种独立性主要表现有两个方面：其一，刑事诉讼代理人虽然是被害人或其近亲属信任并委托的人，但他不是被害人或其近亲属的代言人，他不能完全按照被害人或其近亲属要求实施代理活动，而只能根据国家法律和案件事实发表代理意见，揭露犯罪，维护被害人的合法权益。其二，刑事诉讼代理人虽然是配合司法机关追究被告人的刑事责任而参加诉讼活动的，但他发表的刑事诉讼代理意见，可以不受检察院起诉书或公诉词的影响，可以向法院独立陈述自己关于被告人的犯罪事实、定罪量刑和适用法律的意见。

　　 刑事诉讼代理人作为具有独立诉讼地位的刑事诉讼参与人，在刑事诉讼过程中，应当享有广泛的、独立的诉讼权利。笔者认为，刑事诉讼代理人的诉讼权利表现在三个诉讼阶段上：1、在开庭前，刑事诉讼代理人有权调查收集证据，有权会见被告，有权到法院查阅案卷材料，有权在开庭三天前获得出庭通知，有权获得起诉书副本；2、在开庭审理过程中，刑事诉讼代理人有权参加庭审活动，有权申请回避，有权传唤证人和调取证据，有权申请对证人、鉴定人、被告人发问，有权申请重新鉴定或勘验，有权参加法庭辩论，有权依据事实和法律向法庭独立发表代理意见；3、一审判决后，刑事诉讼代理人有权收到判决书，如对判决不服，有权建议检察院抗诉，有权待判决生效后进行申诉。

　　

　　 五、完善我国刑事诉讼代理制度的几点思考

　　 第一，修改《中华人民共和国刑事诉讼法》，明确确立刑事诉讼代理制度。1980年，全国人大常委会通过的《律师暂行条例》及其后的一些司法解释，规定了律师等人可以接受被害人或其近亲属委托担任刑事诉讼代理人。但是，1979年全国人大通过的刑事诉讼程序的基本法，即《刑事诉讼法》，对刑事诉讼代理却没有任何规定。从严格意义上说，我国刑事诉讼代理制度还没有完全确立。所以，修改《刑事诉讼法》的重要任务之一，就是要确立刑事诉讼代理制度，明确规定刑事诉讼代理人的范围、诉讼活动程序、诉讼权利和诉讼义务。

　　 第二，刑事诉讼代理人应介入刑事诉讼全过程。我国的刑事诉讼立法和司法解释对刑事诉讼代理人何时介入诉讼程序没有明确规定。笔者认为，刑事诉讼代理人要介入刑事诉讼的全过程，通过其一系列的诉讼活动，维护法律的正确实施，更好地维护被害人的合法权益。如被告人犯罪事实发生后，刑事诉讼代理人应及时收集证据并提交给司法机关，促使司法机关及时立案；在侦查阶段，刑事诉讼代理人应积极配合司法机关开展侦查活动，弄清案情。刑事诉讼代理人认为司法机关收集的证据或者鉴定人作出的鉴定结论等有误时，应建议司法机关重新收集证据或重新鉴定；在提起公诉阶段，刑事诉讼代理人应将自己对案件定性及适用法律的意见反映给检察机关，争取检察机关的认同。刑事诉讼代理人认为侦查机关对案件事实没有查清，则应建议检察机关将案件退回，要求侦查机关补充侦查；在审判阶段，刑事诉讼代理人应向法院充分陈述自己的诉讼代理意见。

　　 第三，二审程序开始以后，刑事诉讼代理人应继续进行诉讼活动。二审程序是由检察机关抗诉或被告人上诉而引起的，而不是由被害人或其近亲属的申诉引起的。在此阶段，刑事诉讼代理人在接受被害人或其近亲属委托后，是否能够继续进行诉讼活动以及如何进行诉讼活动，我国法律对此没有规定。笔者认为，如果二审不开庭审理，则刑事诉讼代理人应将对一审判决的意见及时反馈给二审法院；如果二审开庭审理，则刑事诉讼代理人应参加庭审活动。在庭审过程中，他应当享有同一审程序一样的诉讼权利。

　　 第四，刑事诉讼代理人的代理意见应列入刑事判决书。刑事诉讼代理人的代理意见是否应该载入刑事判决书中，现行法律也没有规定。笔者认为，为了督促法院对刑事诉讼代理人代理意见的重视，更好地维护被害人合法权益，刑事判决书不仅应该列入刑事诉讼代理人的代理观点，而且应该载明采纳情况。