非法节育案例分析

四名来自江西省赣州市石城县的男子和二名来自福建省的男子合伙，在石城县一制假窝点生产假冒伪劣烟支，随后出售，涉案金额达500余万元。其中四名石城籍被告人被抓获归案，两名福建籍犯罪嫌疑人仍在逃。2013年5月6日，江西省赣州市中级人民法院对上述四名被告人以及另一名来自重庆的操作烟机的同案被告人作出一审宣判。

2012年6月初至2012年8月22日期间，被告人关连富召集庞文新、吕大华、吕文龙共同出资人民币16万元组成石城方，与成荣华（在逃）、“小张”（身份不明）等人出资人民币16万元组成的福建方，在江西省石城县琴江镇小别村一果园山上的制假窝点生产假冒伪劣卷烟支。其中，福建方负责购买烟机、发电机等设备及烟丝、原辅材料，聘请烟机师傅、制假工人，销售假烟等；石城方负责窝点选址及筹建，窝点日常事务，石城至福建云霄间烟支、烟丝等的来往运输等。制假所得利润由双方平分，石城方利润再由关连富、庞文新、吕大华、吕文龙四人均分。截至案发时，该制假团伙在2012年6月份生产假烟6万斤，在2012年7月份生产假烟164617斤，在2012年8月份生产假烟133412斤，共计生产假烟358029斤，扣除案发时查获的未销售假烟12.06斤外，其余358016.94斤以14元每斤的价格销售，销售金额共计人民币5012237.16元。关连富、庞文新、吕大华、吕文龙共分得非法所得58万元，其中每人实得6.25万元。

在上述制假过程中，被告人关连富出资人民币2.38万元，系石城方股东之

一。并组织被告人庞文新、吕大华、吕文龙出资组成石城方，安排各自分工；管理财务，负责与福建方的联系及收入结算；承租位于小松镇的中转仓库；安排部分工人到窝点做事等。被告人庞文新出资人民币4.5万元，系石城方股东之一；负责承租、修建制假窝点；负责2012年6、7月份窝点的日常管理，购买窝点日常用品等。被告人吕大华出资人民币4.56万元，系石城方股东之一。负责接运烟机及中转仓库至福建云霄间假烟、烟丝、原辅材料的运输，还为此聘请了司机等；负责2012年8月份窝点的管理，购买窝点日常用品。被告人吕文龙出资人民币4.56万元，系石城方股东之一。负责窝点至中转仓库间假烟、烟丝、原辅材料的运输；藏匿烟机设备。被告人沈艳煌担任窝点的烟机师傅，在7月份为窝点调试、维修、操作烟机20天，与同案人杨从来、陈新华等人共生产假烟106204斤，销售106204斤，销售金额共计1486863元，并非法获利。

2012年8月29日至9月2日，公安机关先后捣毁窝点、中转仓库和位于石城县小松镇罗源村的另一存在烟丝的仓库，并抓获被告人关连富、庞文新、吕大华、吕文龙，当场查获烟机、发电机、烟支、烟丝等物证及记账单等书证。依法查扣的烟丝共23198斤，假烟12.06斤，尚未销售的货值金额324940.84元。

案发后，侦查机关已追缴关连富、庞文新、吕大华、吕文龙非法所得人民币337460元，追缴造假资金人民币16万元。在法院审理期间，被告人沈艳煌向法院退赃3.1万元。

关连富、庞文新、吕大华、吕文龙均辩解称他们的销售金额没有500余万元。沈艳煌辩解称他只对他自己生产的假烟负责。

法院认为，根据最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“高法解释”）以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）的规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；伪劣产品尚未销售的，可以查清销售价格的，按照实际销售价格计算。该案中各被告人的供述及相关记账单等书证均能相互印证，证明生产总量为358029斤，销售价格为每斤14元，在剔除尚未销售的12.06斤后，该案中关连富、庞文新、吕大华、吕文龙的销售金额为5012237.16元，该数额与关连富个人违法所得14.5万元、与关连富、庞文新、吕大华、吕文龙共同违法所得58万元的性质不同。因尚未销售烟丝23918斤，烟支12.06斤，且实际销售价格可以查清，故本着有利于被告人的原则出发，烟丝的销售价格宜与烟支一样认定为14元每斤，尚未销售的货值金额应当认定为324940.84元。法院根据沈艳煌本人及吕大华、吕文龙、庞文新的供述、郑小斌的证人证言等证据，认定沈艳煌生产时间为20天（均在七月份），再根据7月份平均每天生产量和14元每斤的销售价格，计算出沈艳煌参与的销售价格为1486863元。因沈艳煌与其他四被告人属共同犯罪，其应当对其犯罪期间所有同案人所生产的全部假烟承担刑事责任。

法院审理认为，被告人关连富、庞文新、吕大华、吕文龙结伙投资生产、销售伪劣烟草制品，销售金额共计人民币5012237.16元，尚未销售的货值金额人民币324940.84元，破坏了社会主义市场经济秩序，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪；被告人沈艳煌明知他人生产伪劣产品而帮助参与维修、顶班操作，生产伪劣烟草制品人民币1486863元，其构成生产、销售伪劣产品罪的共犯。该案中，被告人关连富、庞文新、吕大华、吕文龙投资入股生产、加工假冒伪劣烟草制品的股东，且在共同犯罪中均积极参与，起主要作用，均系主犯。沈艳煌在共同犯罪中起次要作用，属从犯，予以减轻处罚。综合各被告人犯罪的具体事实、情节及社会危害程度，依照我国刑法和相关司法解释的规定，均以生产、销售伪劣产品罪均判处被告人关连富、庞文新、吕大华、吕文龙有期徒刑十五年，判处沈艳煌有期徒刑七年，对五被告人均处相应的罚金。（文中人物均系化名） 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第58条对此作了明确规定，具体列举了以下几种判断标准：1、造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的；2、非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的；3、致使他人超计划生育的；4、非法进行选择性别的终止妊娠手术的；5、非法获利累计五千元以上的；6、其他情节严重的情形。

处罚

犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

（六）法条及司法解释

[刑法条文]

第三百三十六条第二款 未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处

三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

[司法解释]

《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,2003年5月15日起施行 ：

第十二条未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第三百三十六条第一款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。

（一）客体要件

本罪直接侵犯的是复杂客体，其主要客体是国家的计划生育政策和制度，次要客体是公共卫生。

在我国经济和社会发展中，人口问题始终是极为重要的问题。实行计划生育是我国的一项基本国策。人口政策是一个国家的统治阶级，为了维护本阶级的利益，对本国人口再生产过程施加影响和干预的具体规定与措施。我国现阶段的人口政策即“控制人口数量，提高人口素质”的提出，不仅具有充分的理论依据即马克思主义人口理论，而且还具有充分的客观依据即社会主义社会人口发展规律和我国的人口现状。我国的人口规律是：在社会主义生产不断发展和社会成员物质、文化水平不断提高的基础上，人口的增长与社会主义现代化生产相适应，劳动力得到充分而合理地利用，全体人民在德、智、体等方面都得到全面发展。

切实掌握落实节育措施，不仅可以控制人口增长，同时也有利于保护人体健康，提高人口素质，促进民族繁荣。为了搞好计划生育技术指导工作，卫生部于1987年修订了《节育手术常规》，国务院计划生育领导小组、卫生部联合颁布了《关于提高节育手术质量的通知》，1983年12月卫生部颁发了《计划生育技术管理工作条例（试行）》，

和《男性节育手术并发症的诊断标准（试行）》，1986年颁布了《妇幼卫生工作条例》。以上文件对我国计划生育技术指导工作尤其是节育技术质量管理作了规定。擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，就是在没有经过审查批准，没有取得生育证的情况下实施的，是对计划生育制度的违反和破坏。由于其行为对象针对的是不特定的人，因而必然对公众的健康、生命安全造成现实的威胁。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取官内节育器，情节严重的行为。

擅自为他人进行节育复通手术，是指没有医师资格的人，违反计划生育政策和制度，为他人进行输卵（精）管复通手术的行为。擅自为他人进行假节育手术，是指没有医师资格的人，违反计划生育政策和制度，为他人进行假结扎输卵（精）管手术的行为。

情节严重，一般是指多次为他人进行节育复通等手术，致使多人超计划生育的；使用不合卫生标准或医疗标准的方法，致使就诊人遭受重大痛苦或者损害就诊人健康的；以营利为目的，鼓动他人接受节育复通等手术，妨害计划生育的，等等。“情节严重”是构成本罪的必备要件。

但何谓“情节严重”？

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第58条对此作了明确规定，具体列举了以下几种判断标准：1、造成就诊

人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的；2、非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的；3、致使他人超计划生育的；4、非法进行选择性别的终止妊娠手术的；5、非法获利累计五千元以上的；6、其他情节严重的情形。

（三）主体要件

本罪主体为一般主体。但必须是未取得医生执业资格的人。未取得医生执业资格的人，是指根据《医疗机构管理条例》的规定，未依法取得《医师执业证书》的人或取得《医师执业证书》但专业执业范围不是妇产专业的人，以及未办理《医疗机构执业许可证》或虽然办理了《医疗机构执业许可证》但超出核准、登记的诊疗科目或特批专业服务项目而擅自开展节育、终止妊娠等行为，实施破坏计划生育的行为，也构成本罪。

必须注意的是：医生这个概念，不等同于“医生执业资格”，这是许多司法人员容易混淆的问题。“医生执业资格”是一个综合概念，即，它是医生的专业知识与技术和配套的设施、设备和相适应的其他技术人员这些法定条件共同组成的。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己无权为他人实施计划生育手术，但为了牟取不法利益或者基于其他考虑所实施的行为。

五）处罚

犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

（六）法条及司法解释

[刑法条文]

第三百三十六条第二款 未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

[司法解释]

《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,2003年5月15日起施行 ：

第十二条 未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第三百三十六条第一款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。 [1]

认定 （一）本罪罪与非罪的界限

破坏计划生育工作的行为有很多种，按《中华人民共和国照刑法》（以下简称《刑法》）第336条第2款的规定，行为人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，予以刑事处罚。由于刑法明确规定了上述四种方式，实施其

他破坏计划生育的行为不构成本罪，视其具体行为及情节给予行政或者治安处罚。同时，本罪属于情节犯，情节严重的，构成本罪，如果行为人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，但尚未达到情节严重的程度，也不构成本罪，视其具体行为及情节给予行政或者治安处罚。

（二）本罪与其他相关犯罪的界限

1．本罪与医疗事故罪的界限

医疗事故罪，是指医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。区分两罪，主要把握以下几个方面：

(1)主体不同。本罪的主体是未取得医生执业资格的人，也就是不具有国家规定的从事诊疗活动资格的人；医疗事故罪的主体是医务人员，一般是经过卫生行政主管部门批准、承认，或者经过专业培养考核合格，取得相应资格并从事医疗工作的人员。两罪主体的区别在于主体资格的合法性上。

(2)主观故意不同。本罪在主观上表现为故意，即明知自己不具有医生执业资格而为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器；医疗事故罪在主观上表现为过失，即严重不负责任的心态。

(3)行为要件不同。本罪以情节严重作为成立犯罪的要件；医疗事故罪要求造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的后果，才予以刑事追究。

2．本罪与非法行医罪的界限

非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。本罪与非法行医罪一并规定在《刑法》第336条，与非法行医罪是特殊与一般的关系。实施节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的行为也属于行医范围，是非法行医的特殊表现形式。由于《刑法》第336条第2款特别规定了本罪，如果未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，即以本罪认定，排除适用非法行医罪的规定