单位与有职务身份者共同职务犯罪认定初探

单位与有职务身份者共同职务犯罪认定初探

刑法理论上一般将共同犯罪的主体限定在二个以上的自然人

之间。对于自然人与单位主体的共同犯罪尤其是单位与有职务身份者[1]共同职务犯罪问题，司法实践和理论界均关注较少。我国刑法总则第二章第四节规定了单位犯罪的内容，结合刑法第八章和第九章的规定，我国职务犯罪中存在的单位犯罪主要包括：第387条规定的单位受贿罪、第391条第2款规定的对单位行贿罪、第393条规定的单位行贿罪、第396条规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪、第403条第2款规定的滥用管理公司、证券职权罪。本文以刑法第八章和第九章为范围，初步探讨了单位与有身份者共同职务犯罪问题，以期抛砖引玉。

一、单位与有身份者共同职务犯罪的特点

单位与有身份者共同实施职务犯罪，是指一个或者数个具有

特定职务身份的人员与一个或者数个单位共同实行的职务犯罪。

我国刑法第30条规定：法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。因此，对于单位犯罪的定罪和处罚应当遵循法律的明文规定，基于此，有身份者与单位共同职务犯罪主要有三个特点：

第一、主体上的特殊。该种情形的职务共犯，必须要求一方是单位、一方是具有特定职务身份者。如果是自然人为了犯罪而成立单位后与有身份者实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以与有身份者共同实施职务犯罪为主要活动的，又或盗用单位名义与有身份者共同实施职务犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，则根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的相关规定，属于自然人共同犯罪问题，对此定罪处罚，适用有关无身份者与有身份者共同犯罪的一般处罚原则。此外，根据修订后公司法的规定，司法实践中还有一人有限责任公司的情形，对于由一个自然人投资设立的一人有限责任公司是否符合单位犯罪的主体，应坚持实质审查的标准，看自然人的财产是否能与一人有限责任公司的财产分离，如果二者间能够分离，则从公司能独立承担责任的角度出发，可以认定为单位犯罪主体，否则，只能以刑法上的个人论处。

第二、罪名上的特定。单位与有身份者成立共同犯罪，由于刑法对单位犯罪的处罚有着特殊规定，故在二者的共同犯罪成立范围上，只能限定在法律规定的单位应当负刑事责任的罪名范围内，超出这一范围的，不存在单位与自然人的共同犯罪。[2]如果有身份者利用单位实施单位依法并不负刑事责任的犯罪，由于被利用的单位本身不构成犯罪，因此有身份者依照实行犯来处理，此系刑法理论上的间接正犯情形，间接正犯是实行犯的一种，而

不是共犯的一种。[3]同理，如果单位利用有身份者实施自然人并不构成的犯罪，则由于自然人本身并不构成此罪，对此也可以按间接正犯来处理。

第三、量刑上的特别。单位与有身份者构成共同职务犯罪的情况下，由于我国刑法对单位犯罪刑事责任的规定不同于自然人犯罪的模式，主要以双罚制为主，对单位一般是判处罚金，对主管人员或者直接责任人员的量刑幅度也相对单一，因此决定了对有身份者与单位的量刑不能适用想象竞合、法条竞合等从一重论处的原则，而应坚持分别量刑的原则。

二、单位与有身份者共同职务犯罪具体情形分析单位与有身份者共同职务犯罪具体情形分析

根据上述对有身份者与单位主体构成共同职务犯罪的特点界定，结合法律规定，我们又可以区分以下三种情形讨论：

1、法律规定自然人与单位构成同一罪名的共同犯罪情形 结合我国刑法第八章、第九章的规定，在有身份者与单位间可以构成共同职务犯罪的罪名是受贿罪与单位受贿罪、行贿罪与单位行贿罪、对单位行贿罪和滥用管理公司、证券职权罪。[4]其中对于单位与自然人均构成该罪的应该是对单位行贿罪和滥用管理公司、证券职权罪。对于这二种犯罪，由于立法已作明文规定，如果自然人与单位主体共同构成上述犯罪，则应坚持罪刑法定之

原则，在认定同一罪名的前提下，量刑上应依照法律的规定，对单位或判处罚金或不处罚，对自然人和单位的主管人员或直接责任人员则依照同样的量刑幅度进行处罚。在认定自然人与单位主体间的主从犯区分时，主要以自然人与单位中的主管人员或直接责任人员的作用大小为区分主要标志。

2、法律规定自然人与单位均构成犯罪，且对应不同罪名的情形

如前所述，刑法第八章中存在受贿罪与单位受贿罪、行贿罪与单位行贿罪二组犯罪形式，对有身份者与单位共同犯受贿罪和行贿罪的情形，从理论上讲应是可以成立共同犯罪的，对于这二种情形的共同犯罪的定罪和处罚应分别适用不同的法律条款，因为此种情形本来是共同犯罪行为，但法律上规定为不同罪名，自应按照法律规定确定其不同的罪名。[5]

3、客观要件行为上存在可替代性或复合性行为的共同犯罪情形

在职务犯罪中，虽然其犯罪主体是特定的国家工作人员或国家机关工作人员，但并非所有职务犯罪的客观要件行为都是唯一的、不可替代的。[6]以贪污罪为例，在贪污犯罪的客观要件行为中规定了窃取、骗取等手段，而这些手段可以由不具有特定职务身份的无身份者实施，因此，如果单位实施了这些客观行为，从

理论层面上讲，也是可以构成共同犯罪的，根据刑法第192条、第194条、第195条和第200条的规定，单位也可以构成集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪。如果单位与国有银行的工作人员内外勾结使用伪造或者变造票据或金融凭证“骗取”国有银行财产，对此也应认定单位与国家工作人员构成共同犯罪，因为，单位与共同实施犯罪的有身份者在犯罪构成的主客观要件上不可能完全一样，但只要有概括的犯罪合意以及相互配合的犯罪行为，即可在重合的限度内成立共同犯罪。[7]但是在此种情形下，必须对共同犯罪的行为模式进行限定，即单位和有身份者实施的行为均为共同实行行为。因为，如果有身份者教唆、帮助单位主体实施了单位主体并不负刑事责任的犯罪，此种情况下，由于单位不构成犯罪，则不能成立个人与单位的共同犯罪[8]；如果是单位教唆、帮助有身份者实施单位主体不负刑事责任的犯罪，则同样不构成个人与单位的共同犯罪，可以个人共同犯罪论处，而且这二种情形下的犯罪性质认定，可以具体一方的实行行为所侵害的法益性质为认定相应的罪名标准。故也只有在单位和有身份者均实施了职务犯罪的部分实行行为，且二者在法律上均有相对应的罪名情形下，才是本文所讨论的有身份者与单位共同职务犯罪。

在此种情形下的定罪和量刑处理，笔者认为，鉴于单位犯罪的特点，对单位和有身份者可以按各自的实行行为分别触犯的刑

法规定分别适用不同条款进行处理，即采取分别认定方式。如有身份者与单位共同受贿犯罪，对有身份者则应以共同收受的贿赂数额根据刑法第385条定罪处罚，对单位则以共同收受的总额根据刑法第387条定罪处罚。此种分别定罪量刑标准，第一是符合法律规定的，即由于法律规定的不同，因而应当根据法律规定的不同的起刑点分别予以认定，[9]而且，不管是单位和有身份者均系在共同犯罪故意的支配下实施相应的实行行为，侵犯了法定的犯罪客体，故符合了相应犯罪的构成要件；第二是符合立法原意的，单位犯罪因为有责任分担问题，有为团体谋取利益的因素，对其定罪处罚较轻，但是个人参与共同犯罪与其本人单独犯罪没有本质区别，对其适用个人犯罪条款处罚与其社会危害性是相适应的；第三是符合主客观相一致原则的，在单位和个人共同犯罪情形下，二者是在共同的犯罪故意下实施犯罪行为，因为单位和个人各自犯罪的故意是包含共同犯罪故意之中的，二者只是在共同犯罪的意思支配下又秉着自己的意志分别实施各自的行为，对其进行分别定罪处罚又是符合罪责自负要求的。

三、单位与有身份者共同职务犯罪的定性和处罚

笔者认为，对此主要分以下二大情形讨论：

〈一〉共同实施自然人、共同实施自然人、单位均符合主体要件犯罪的情形

1、单位与有身份者同时利用双方因特定身份而具有的职务便

利或身份机能的情形。

该类型的职务共同犯罪，既是不同身份者之间的共同犯罪，又要考虑单位犯罪的特殊性。具体而言，在此情形下，单位构成单位犯罪，有身份者构成自然人犯罪，应分别定罪处罚。当然从理论上讲，有身份者和单位各自犯罪行为均可能对对方行为起到帮助作用，有构成想象竞合、法条竞合等情形的可能，但由于法律对单位和个人犯罪的法定刑规定不同，因此，笔者认为此种情形下不应适用从一重罪论处的原则。

2、单位与有身份者主要利用一方因特定身份而具有的职务便利或身份机能的情形。

此时，又分二种情形：第一种情形是单位实行犯罪，个人提供帮助。对此仍应按照法律的特别规定，应当分别适用单位犯罪和个人犯罪的条款处罚，但是有一个例外，即在单位为主犯，个人为从犯时，如果根据法律规定，单位达不到犯罪追诉标准，而个人达到犯罪追诉标准，则考虑到单位在犯罪中起到主要作用，此时对单位和个人都不追究刑事责任[10]；第二种情形是个人实行犯罪，单位提供帮助。此时个人是共同犯罪的主犯，单位是从犯，由于单位无法适用个人犯罪的法定刑，而且适用单位犯罪的法定刑不会加重单位的刑事责任，应当对个人和单位分别适用各自的法定刑予以定罪处罚，同时对单位可以适用刑法第27条从犯的规

定予以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

〈二〉共同实施单位不符合主体要件的犯罪的情形

按照我国现行刑法的规定，单位仅能作为特定职务犯罪的主体，其可以成立共同犯罪的范围不能任意扩大，必须限定在法律明确规定单位可以构成的犯罪之中[11]。因此，当有身份者与单位共同实施单位不能成为主体的犯罪时，一般可构成自然人主体的犯罪，而单位应为无罪。有学者提出：在刑法没有规定单位可以构成犯罪主体的情况下，即使是单位集体实施的，也应该追究主管人员和直接责任人员的刑事责任，不能以刑法规定的主体是自然人而实际上的主体是单位为由，而否认行为人的责任。[12]笔者对此予以认同，并认为，虽然在法无明文规定的情形下，不能认定构成单位犯罪，但法律并未禁止追究单位中相关负责人员和直接责任人员的责任，由于单位的行为往往是由单位的工作人员具体实施，即使该工作人员可能出于为单位的利益等因素，也可以认定为自然人主体间的共同犯罪。最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律的批复》等规定中“对单位有关人员为了单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，对相关责任人员以盗窃罪处理”的规定也体现了此认定原则，因此，在单位与有身份者共同职务犯罪，且单位不能成立法定犯罪主体

时，可以认定为自然人共同犯罪。具体又分为有身份者教唆、帮助单位主体实施了单位主体并不负刑事责任的犯罪情形、单位教唆、帮助有身份者实施单位主体不负刑事责任的犯罪情形和二者各自实施部分实行行为等三种情形，对此几种情形下的职务身份犯共犯的性质认定，可以按照“侵害或威胁的核心法益说”标准予以处理。[13]当然，在对该情形共同犯罪中的单位工作人员处理时，鉴于其主观上有出于为单位利益考虑的因素，可以对其酌情从宽处理。

从理论上讲，还有一种情形存在，即单位与有身份者共同实施自然人单独不构成职务犯罪的情形，但我国刑法分则规定的犯罪均是以自然人为犯罪主体的常态模式，而且单位犯罪的追诉标准均高于自然人犯罪的追诉标准，故而上述理论上情形在实践一般很少存在，在刑法第八章、第九章中，一般仅有私分国有资产罪情形，由于自然人本身并不构成此罪，对单位可以按间接正犯进行处理。

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