抽象行政行为不宜纳入行政诉讼受案范围

第20卷第1期

2010年

济南大学学报(社会科学版)

JOURNAL OF UN IVERSITY O F JINAN (Soc ia l Science Ed ition)

Vo. l 20No . 1

2010

抽象行政行为不宜纳入行政诉讼受案范围

杨士林

(济南大学法学院, 山东济南250022)

摘 要:将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的各种主张, 在实践中缺乏可操作性, 且容易导致司法权介入政府的政策制定。不将抽象行政行为纳入受案范围, 并非意味着法院不对其进行审查, 法院仍然可以在诉讼中附带审查作为具体行政行为依据的抽象行政行为, 这是法院司法权完整的体现, 也是公正裁决案件的必然要求。在修改5行政诉讼法6时可以完善现行抽象行政行为的附带司法审查机制。

关键词:抽象行政行为; 成熟原则; 附带性审查

中图分类号:D925. 3 文献标志码:A 文章编号:1671-3842(2010) 01-0087-04

我国5行政诉讼法6自1990年10月1日实施以来, 已经十几年了, 随着该法的实施, 其不足和

缺陷逐渐显现出来。5行政诉讼法6的修改, 也就成了近年来我国法学理论界和实务界讨论的热点问题。在讨论中, 有学者们提出应将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围, 赋予公民等相对人诉权, 公民、法人等行政相对人在一定条件下可以起诉行政机关制定规范性文件的行为, 也即抽象行政行为具有可诉性。笔者认为, 将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围存在若干障碍和困难, 不宜将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。当然, 不将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围并不意味着其不受司法的审查。

一、不依附于具体案件, 抽象地审查抽象行政行为不是法院的职能

抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象

收稿日期:2009-09-18

¹

发布的具有普遍约束力的规范性文件, 它既包括国务院制定的行政法规, 国务院各部、各委员会以

及具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章, 省、自治区、直辖市的人民政府以及省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的地方政府规章, 也包括各级人民政府及其工作部门发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件。抽象行政行为是行政机关作出具体行政行为的依据, 行政机关针对特定事件作出具体处理决定, 应当依据行政机关发布的抽象行政行为。

将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的一种主张认为:行政机关制定行政法规、规章, 发布了决定、命令等抽象行政行为后, 公民、法人等行政相对人若对该抽象行政行为有意见, 可以直接起诉该抽象行政行为, 并由法院对此作出裁判。

作者简介:杨士林(1964-) 男, 山东茌平人, 副教授, 法学博士, 主要研究方向为宪法学与行政法学。

¹参见周杏梅:5应将抽象行政行为纳入行政诉讼范围6, 载5改革与理论61999年第9期; 徐英荣:5抽象行政行为可诉性的法理分析6, 载5江西社会科学62000年第11期; 闫桂贞:5抽象行政行为的可诉性研究6, 载5法律适用62000年第3期; 马怀德:5析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性6, 载5人民检察62001年第10期; 刘雅斌:5论加入WTO 我国抽象行政行为的可诉性6, 载5黑龙江省政法管理干部学院学报62002年第3期; 焦泉:5关于抽象行政行为可诉性之研究6, 载5江苏社会科学62003年第5期; 杨红梅5论抽象行政行为的可诉性6, 载5河南社会科学62003年第4期; 陈诚、吕培含:5免除抽象行政行为的/司法豁免权0) ) ) 抽象行政行为的可诉性研究6, 载5湘潭师范学院学报(社会科学版) 62004年第1期。

换言之, 就是当公民、法人等相对人和行政机关之间不存在具体争议, 没有具体争议引起个案的情况下, 由公民、法人等相对人通过向法院起诉的方式来解决抽象行政行为的合法性问题, 那么, 这种意义上的审查与依附于具体案件的具体审查不同, 属于抽象审查。我国宪法并没有将这种抽象审查权赋予法院, 而是赋予了权力机关和行政机关。法院作为解决争议的机关, 不依附于具体争议, 抽象地审查行政机关制定的规范性文件不是法院的职能。5宪法6第67条规定, 全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令; 第89条规定, 国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章, 改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令; 第104条规定, 县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令; 第108条规定, 县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。上述规定也为我国2000年制定的5立法法6所具体化。从这些宪法、法律的规定来看, 我国对抽象行政行为的监督方式主要有两种:一是人大的监督; 二是上级政府的监督。既然宪法和法律已将抽象行政行为的抽象审查权交给了权力机关和上级行政机关, 那么, 实无必要通过纳入行政诉讼受案范围的方式由法院解决。因为让法院解决, 必须具有案件性, 否则, 没有具体案件的引导, 法院就无法启动其审查权。西方有些国家的法律虽然规定, 国民可以起诉抽象行政行为, 如德国5联邦行政法院法6第47条规定, 州高等行政法院可以受理直接对地方抽象行政行为提出的抽象审查请求, 但/事实上, 并没有一个现实的例子或争

[1](P60)

诉0。法国法律虽然规定公民可以直接起诉政府制定的条例, 行政法院也受理这种起诉。但法国行政法院并不完全是一个行政审判机构, 而是审判机构和行政机构的合二为一, 它具有双重职能, 身兼审判任务和行政任务。首先, 法国的行政法院在体制上仍然属于行政系统; 其次在职能上, 行政法院除了承担行政案件的审判任务之外, 还承担政府的咨询职能。因此, 由它来受理公民对政府条例的抽象审查, 当然也在法理之中。但我国的人民法院是一个审判机关, 不承担其他行政工作。因此, 法国的制度不宜简单模仿。抽象审查的目的在于维护法律规范之间的位阶秩序, 而不在于保护公民、法人等相对人的自身权益。因此, 在我国, 不以保护个人权益为出发点, 抽象审查行政机关的规范性文件的权力显然不属于人民法院, 而属于国家权力机关和上级国家行政机关。

二、公民绕开具体行政行为直接起诉抽象行政行为的做法不可行

将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的另一种主张认为:行政机关制定行政法规、规章, 发布了决定、命令等抽象行政行为, 并根据抽象行政行为作出具体行政行为后, 公民、法人等行政相对人不起诉具体行政行为, 而是直接起诉抽象行政行为, 或者公民、法人等相对人在起诉具体行为时, 同时起诉抽象行为, 并由法院对此作出裁判。比如, 乡镇政府违法发布规范性文件, 要求辖区的个体工商户缴纳某项赞助费, 并收取这项赞助款。这种情况下, 直接侵犯个体工商户权益的是乡镇政府征收赞助费的具体行为, 而非发布规范性文件的抽象行为。个体工商户与乡镇政府直接发生的争议是征收赞助费的具体行为, 而不是发布规范性文件的抽象行政行为。抽象行政行为的合法性与否只不过是由具体行为附带引出的争议。在因具体行为引发的争议和由此附带引起的抽象行政行为的争议中, 人民法院绕开直接侵犯当事人权益的具体行为, 直接审查抽象行政行为引发的争议, 反而无助于解决行政争议, 人民法院在审理时仍然需要回归到具体行为所引发的行政争议上。因此, 即使将抽象行政行为纳入受案范围, 人民法院仍然要回归到对具体行为的审查上, 在这种情况下, 就没有必要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。人民法院在审理上述案件时, 只要赋予人民法院对抽象行为的违法审查权, 排除违法抽象行为的适用, 就可以实现具体行政行为的合法性审查。

三、法院审查抽象行政行为必须符合/成熟原则0, 否则法院无法进行审查

将抽象行政行为纳入受案范围的第三种主张认为, 行政机关一旦发布决定、命令等抽象行政行为, 在该抽象行政行为尚没有实施, 而公民、法人等相对人认为这一抽象行政行为将会侵犯自己的合法权益时可以直接向法院起诉。比如工商局发布文件规定:辖区内的私营企业必须缴纳某项捐款才能办理营业执照的年检手续, 否则, 不捐款不办理年检手续。工商行政机关没有法律、法规依

据给营业执照的年检附加其他非法条件, 辖区内私营企业的合法权益将会因为该文件的实施受到侵害。这种情况下, 在工商机关尚没有拒绝办理年检手续之前, 争议尚未真正成立, 案件尚没有达到成熟的阶段, 辖区内的私营企业就不能直接起诉工商机关的抽象行为。

西方国家的法院也并非不加区分地受理对抽象行政行为提起的诉讼, 对抽象行政行为提起诉讼要受到严格限制, 法院受理针对抽象行政行为起诉的案件必须达到/成熟原则0。/成熟原则0要求案件必须发展到能够起诉的阶段, 才能提出控诉, 否则法院不受理。1947年12名美国联邦政府雇员认为联邦文官事务委员会制定的禁止雇员政治活动的法规违法, 认为他们可能会因为这一项规定而受罚, 于是, 向联邦法院申请司法审查。联邦最高法院认为这个案件不符合成熟原则, 不予审查。/对于抽象的行政行为, 在行政机关没有作出具体决定并开始执行以前, 不能审查。因为这时问题还没有具体化, 还没有发展到成熟阶段。如果法院这时作出裁判, 只是提供咨询意见, 违反宪法第3条的规定。0在美国, /成熟0原则的含义是:被指控的行政行为只有对相对人产生了实际不利影响并适于法院审查时才能接受司法审查。

[3](P30l)

[2](P644)

道短0, 而这些权力不属于法院的职责范围。现代社会由于社会经济的发展, 政府承担的任务越来越繁重, 其中, 行政机关经过权力机关授权或者根据职权制定和发布规范性文件, 就是贯彻其政策的重要手段。由于各国社会发展所处的阶段不同, 面临的问题不同, 行政机关贯彻执行的政策也有所不同, 而这种不同体现在抽象行政行为的宗旨、目的及解决社会问题的手段上。将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围, 无疑会导致司法权力介入行政权力, 对政府该不该制定以及如何制定政策进行司法判断, 无疑会干涉行政机关的首次判断权。将抽象行政行为纳入受案范围, 容易导致法院干涉行政机关政策的制定而受到抑制, 这不仅适用于我国, 而且也适用于其他国家。美国作为司法审查理论和技术较成熟的国家, 法院若通过审查抽象行政行为干涉政府的政策, 往往也受到质疑和批判。例如, 20世纪30年代, 罗斯福总统推行新政期间, 大规模地干预经济, 在国会的授权下颁布了许多新政立法, 最高法院在有关新政的判例中多次宣布国会及总统的新政立法违宪。从1935年1月起的16个月中, 最高法院审理了10个同新政立法有关的案件, 其中宣布8件新政立法违宪, 新政立法几乎全部被否决。

[5](P496)

成熟原则也适用于日本的针对最高法院的这种做法, 罗斯福总统

撤销诉讼之中, 行政厅的行为, 只要没有到达对当事人的权利义务作出最终决定的所谓终局阶段, 便不承认其具有处分性, 纷争被认为尚未成熟, 法院不予审查。可见, 美国、日本等国家的法院并非不附条件地将抽象行政行为纳入受案范围, 而是对抽象行政行为区分性质和类别, 只有那些直接影响当事人权益的抽象行政行为, 才适宜进行司法审查。成熟原则对我国法院受理行政案件也具有重要的借鉴价值, 在上述案件中, 当工商行政机关尚没有作出是否年检的作为和不作为时, 私营业主和工商行政机关的行政争议尚没有真正形成, 案件没有达到成熟阶段, 因而, 不宜将其纳入行政诉讼的受案范围。

四、将抽象行政行为纳入受案范围容易导致法院介入政府政策的制定

将抽象行政行为纳入受案范围, 而不是基于法院对个案的审理审查行政机关的抽象行政行为, 实际上等于赋予法院直接审查行政机关政策的制定过程, 等于让法院作为/局外人0对该不该制定规范性文件以及如何制定规范性文件/说长

[4](P727-730)

扬言要改组最高法院, 并讥讽最高法院的法官仍然生活于/四轮马车0时代, 不能适应社会的变化与发展。

[6](P505)

因此, 政府如何制定行政法规、制

定什么样的行政法规, 主要取决于议会法律所确

定的政策。/法院是解决法律问题的, 不宜解决政策问题。0

[7](P164)

不宜将抽象行政行为直接纳

入受案范围。另外, 抽象行政行为的技术性、专业性比之具体行政行为都要强, 即使将抽象行政行为纳入受案范围, 法官由于不懂专门技术也无力完成抽象行政行为的审查任务。在我国, 还有很多具体行政行为尚没有纳入受案范围的情况下, 将抽象行政行为纳入受案范围容易导致决策者的排斥, 不利于行政诉讼制度的健康发展。我国的行政审判工作处于发展阶段, 缺乏审查理论和审查技术的支撑, 我国自1990年之后, 法律确认和规定的行政诉讼制度的历史才十几年, 不仅诉讼理论极为薄弱, 而且司法审查技术也较为欠缺。这种情况下, 简单地移植西方的做法、无条件的让法院受理公民对抽象行政行为提起的诉讼, 恐怕会产生不良后果。因此, 笔者不同意将抽象行政

行为或者以其他名义出现的将抽象行政行为纳入受案范围的主张。

五、不将抽象行政行为纳入受案范围并非意味着法院不对其进行审查

不将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围并不意味着法院不对其进行审查, 法院在行政诉讼中仍然可以附带地审查涉案的抽象行政行为, 这种审查权是法院司法权的重要组成部分。因为法院在判断具体行为是否合法之前, 必须首先解决作为具体行为依据的抽象行政行为的合法性问题, 不对其进行审查, 就不能公正地审理行政案件。

首先, 审查抽象行政行为是司法权完整的体现。法院必须拥有对被诉行政行为的事实审查权和法律审查权, 这是司法权完整的体现。如果法院只拥有对被诉行政行为的事实审查权, 而不拥有法律规范的审查权, 那么, 司法权就是不完整的。/行政诉讼必须以审查行政机关所选择适用的作出具体行政行为的依据的合法性, 以及衡量行政机关具体行政行为合法性的依据的合法性为前提条件, 否则就会失去行政诉讼的意义。0由于调整行政执法活动的法律依据由不同位阶的法律规范所组成, 既有行政法律、行政法规、地方性法规, 又有规章, 甚至还包括其他规范性文件。这种情况下, 法院面对如此众多的规范, 必须审查行政机关具体行为是否适用了应当适用的规范, 具体行政行为是适用了错误的规范, 还是适用了正确的规范, 法院必须对此进行选择、判断。在选择、判断过程中, 一旦发现低位阶规范抵触高位阶规范时, 法院必须适用高位阶规范, 否则, 就无法确保对具体行政行为的合法性审查。

其次, 法院适用法律规范的原则不同于行政机关, 法院需要这种审查权。行政机关适用法律规范的原则是优先适用低位阶规范, 因为低位阶规范总是比高位阶规范更具体、更详细, 要求更明确, 能够给行政执法活动提供具体明确的指引, 行政机关更容易适用低位阶规范。加之行政机关受行政隶属关系的制约, 行政机关更重视上级机关发布的决定、命令的执行, 甚至行政机关对法律的执行也往往借助于上级机关的抽象行政行为。由于行政机关上下级之间的组织、指挥关系, 上级机关对法律、法规所作的解释、说明更易于被下级行政机关执行。行政机关优先选择低位阶规范, 而非高位阶规范。与行政机关适用法律规范的原则[8]

不同, 法院在作出裁判时, 应当先适用低位阶规范, 但是, 如果低位阶规范与高位阶规范相抵触, 那么效力优先原则必然排斥低位阶规范的适用, 法院必须遵守法律规范之间的位阶秩序, 受效力优先原则的绝对支配。如果其他规范性文件与上位阶的规章相抵触, 那么, 法院必须舍弃其他规范性文件, 而适用规章; 同理, 一旦规章与法规相抵触, 法院必须适用法规; 而一旦法规与法律相抵触, 那么, 法院必须适用法律。正是由于法院和行政机关适用法律规范的原则不同, 因而, 就决定了法院必须拥有抽象行政行为的违法审查权。法院作为行使司法权解决争议的机关, 其权力的特性要求必须赋予其审查抽象行政行为合法性的职责, 这是司法权完整的体现。不审查行政机关作出具体行政行为依据的抽象行政行为, 就无法公正地解决行政案件, 法院必须拥有抽象行政行为的审查权。

六、结论

我国的抽象行政行为不宜纳入行政诉讼的受案范围, 虽然不纳入受案范围, 但法院仍然可以对其进行附带性审查。在修改5行政诉讼法6时可以进一步健全和完善现行抽象行政行为的附带性审查制度。为此, 建议将现行5行政诉讼法6第53条修改为:人民法院审理行政案件, 对被诉行政行为所依据的行政法规、规章及行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件是否合法进行审查。人民法院经审查认为规章以及行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件违反法律的, 有权拒绝适用; 人民法院经审查认为行政法规违反宪法和法律的, 依照立法法的相关规定裁决。0

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[8]董皥. 论行政审判对行政规范的审查与适用[J].中国法学,

2000, (5).

责任编辑:贾 岩