论无限防卫权之有限

高 等 教 育 自 学 考 试 毕业论文 （ 设计 ）

题

目论无限防卫权之“有限”

姓

名

蔡江琳

专

业

法律

准考 证 号 码

[1**********]0

指 导 教 师

金承东

2011 年 10 月

3日

内容摘要

内容摘要：无限防卫权，亦称绝对防卫权，是指公民为了使本人或他人的人身安 全免受正在进行的暴力性犯罪侵害而实施的没有必要限度限制的防卫行为的权 利，正是因为没有必要限度，有的观点认为，无限防卫权就是一种不受限制的防 卫权利，但是不管结合其法条的规定以及其与正当防卫的关系，都可以看出，无 限防卫权不仅不是不受限制，相反是有更加严格的限制，无限防卫权之“无限” 不是“无限制”而是“无限度” ，即便对于“无限度”而言也存在必要有限的大 前提，即必须针对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及 人身安全的暴力犯罪” 。本文以刑法条文的规定为基础，从无限防卫权作为一种 特殊的正防卫的角度出发，分析了无限防卫权的起因、时间、对象、意图等防卫 条件及其中关于 “行凶一词的商榷” 其他列举和概括的暴力犯罪” 防卫时机” 、 “ 、 “ 、 “对无刑事责任能力者的无限防卫”“打架斗殴中的防卫意图”等一些比较重要 、 的具有争议的问题，从而对无限防卫权的“有限”作了一个全面的阐述，以期对 无限防卫权和其之“有限”有一个正确的认知，并在实际生活中合理运用它。

关键字：无限防卫权 有限 无限制 无限度 防卫条件 争议 关键字

论无限防卫权之“有限” 论无限防卫权之“有限”

引言 无限防卫权在我国立法确立以来一直饱受争议。 无限防卫的行为与某些暴力 犯罪在外观形式上具有一定的相似性， 但由于其具有正当理由而在实质上并不存 在犯罪的社会危害性，因而不符合犯罪构成，不成立犯罪，并且为法律所允许、 容认。形似暴力犯罪而免于刑事责任，这就免不了产生争议和质疑。有人因“无 限”之名而误解其为“无限”之权，有人因其“无限度”“无过当”而担心防卫 、 权的滥用。纵观刑法条文，尽管被冠之以“无限”之名，实际上， “无限”防卫 权却实实在在的存在许多“有限” 。笔者希望通过对这些“有限”及其中一些争 议问题的探讨，进一步加深对无限防卫权的理解，使之更好地发挥其社会功能， 在公民与暴力犯罪活动作斗争的过程中展现出实际的作用。

一、“无限”中的有限和“有限”中的有限 无限”中的有限和“有限”

我国刑法第二十条第一款规定： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的 人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，

而采取的制止不法侵害的行为， 对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任” 。第三款规定： “对正 在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任” 。通 过比较我们就可以发现，无限防卫权就是一种特殊的正当防卫权。1 我们习惯上 把新刑法第 20 条第一款规定的正当防卫权称之为一般正当防卫权，无限防卫权 与一般正当防卫权相比较，其特征主要体现在两个方面，一是起因条件不同，无 限防卫权的行使职能在特定的情形下行使，而一般防卫权的行使只要有“不法侵 害”正在进行即可适用；二是限度条件不同，一般防卫权的形式，要求不能“明 显超过必要限度造成重大损害” ，否则即是防卫过当，要负刑事责任，而无限防 卫权的行使则没有必要限度的要求，既不存在防卫过当的情形。但是，无限防卫 权的“没有必要限度”却有一个“有限”的前提条件： “对正在进行行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪” ，不符合这个有限前 提的防卫行为，自然受到防卫限度的制约，也就有可能造成刑法二十条第二款规

1

周加海、左竖民《正当防卫新型疑难问题探讨》 《刑事法学》2001 年第 11 期第 46 页。

定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当 减轻或者免除处罚”——“防卫过当”的犯罪行为，相对于“不存在防卫限度” 来说，此前提条件，笔者将其称之为， “无限”中的有限。我们知道，2 按照刑法 通说，正当防卫应当具备起因、意图、对象、时间、限度五个条件。3 多数学者 认为， 我国刑法中无限防卫权的规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进 行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成 不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的， 起着提醒司法实践部门注意的作 用，是对现行《刑法》第 20 条第 1 款的补充。无限防卫权作为一种特殊的正当 防卫，除防卫限度外，正当防卫应当具备的防卫起因、意图、对象、时间条件， 它自然应当具备， 也就是说无限防卫权的这四个条件从始至终都处于一般正当防 卫的四条件规则之内， 在这个意义上说， 无限防卫权的 “对正在进行行凶、 杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这个前提条件，事实 上是对防卫起因、意图、对象、时间条件更为严苛、有限的规定，因而，笔者又 将之称为“有限”中的有限。所以，我国刑法所

规定的无限防卫权虽有“无限” 之名，但在实质上仍然是正当防卫权；也不是绝对的无限防卫权，而是相对的无 限防卫权。

二、“有限”的具体探讨 有限”

“有限” （一） 有限”的防卫起因

防卫是针对不法侵害而言的，如果不存在不法侵害就不存在防卫的问题。因 此，首先无限防卫行为针对的不法侵害必须实际存在，事实上不存在不打侵害行 为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，属于假想防卫。其次无 限防卫权针对的不法侵害范围有限，必须是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，法条对此进行了列举和概括，下面 对法条列举和概括中一些重要和有争议的问题进行解读： 1、行凶。何为“行凶”？这在学界争议颇大，因为“行凶”既无分则上的“行 凶罪”相照应；又无语义上的立法或司法解释，可谓立法上预留的白地规定型漏

2

刘东根主编： 《国家司法考试一本通之刑法》 ，法律出版社 2011 年版，第 40 页。

3

高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》 （上编） ，中国法制出版社 1999 年版，第 242 页。

洞——即立法者有意识地对此概念不予确定，而由法官根据有关立法本旨、法律 原则或司法解释， 并结合具体案情判定行为事实与规范内容符合性的空白规定 4。 “行凶”一般认为是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪，笔者认为，法条已经 在其后概括性的加了“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪” ，那么，行凶一 词存在的意义似乎不大，况且“行凶”之后与之并列的“杀人、抢劫、强奸、绑 架”都是对暴力犯罪的具体列举，而行凶是一个比较笼统的暴力犯罪的概括，这 样并举也有不妥。 2、杀人、抢劫、强奸、绑架。这是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”理应是 故意杀人， 且不限于杀人罪名也可以是以杀人作为手段实施其他犯罪。 “抢劫、 而 强奸、绑架”也不是单指一个罪，还包括例如抢劫枪支、弹药罪；奸淫幼女等比 较特殊的该类型犯罪，关键在于是否严重危及人身安全，不能以其最终成立何种 罪名为标准得出结论。值得注意的是，尽管这些列举犯罪都是暴力犯罪，但并不 是在任何情况下都以暴力方式实施， 更不是在任何情况下， 都严重危及人身安全， 例如，5 所谓绑架，一般是指以暴力、胁迫、麻醉或其他使人不能反抗或不知反 抗的方法，挟持他人，使被害人处于行为人的实力控制之下。因此，假如犯罪分 子使用麻醉、欺骗方式绑架，就不能认定为以暴力方式实施。又如以迷幻药的方 法、用酒灌醉、电击或用石灰迷眼等方法进行抢劫的，

或不能认定暴力行为或者 没有严重危及人身安全，而依照刑法规定，只有同时符合暴力犯罪和严重危及人 身安全两个条件的，才可以适用无限防卫。 3、其他严重危及人身安全的暴力犯罪。我国学者对暴力犯罪的界定，代表性的 观点主要有以下两种：6（1）认为暴力犯罪”即为获取某种利益或满足某种欲求 而对他人人身采取的暴力侵害行为。 表现形式主要有： 故意杀人罪、 故意伤害罪、 强奸罪、抢劫罪以及以暴力为手段的流氓犯罪等， （2）认为： ”所谓暴力犯罪， 通常是指犯罪人使用暴力或者以暴力相胁迫而实施的犯罪。从刑法学的角度看， 凡是刑法分则规定的以暴力为特征作为犯罪构成要件的各种犯罪都应该认为是

4

屈学武： 《公然犯罪研究》 ，中国政法大学出版社，1998 年版，第 3~4 页；第 196 页。

5

高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》 （下编） ，中国法制出版社 1999 年版，第 837 页。

6

杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编：刑事法学大词书[M].南京大学出版社 1990 年版，第 12 页。

暴力犯罪 7。作为无限防卫权限中的其他暴力犯罪范围并没有如此宽泛，首先， 不应当包括杀人、抢劫、强奸、绑架，因为同一法条中已经列举；其次，应当是 严重危及人身安全为前提的暴力犯罪，前文已述，暴力犯罪不是在任何情况下都 严重危及人身安全的， 因此对没有严重危及人身安全的暴力犯罪不能实施无限防 卫权。当然，8 严重危及人身安全的暴力犯罪，不限于直接对人的身体行使有形 力的暴力犯罪，如果对物行使有行力但严重危及人身安全的，如严重的防火罪、 爆炸罪，也应属于严重危及人身安全的暴力犯罪。

“有限” （二） 有限”的防卫时间

严重危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行。 尚未开始或者已经结束均不能 行使无限防卫权。但是对于“尚未开始”和“已经结束”的一些特殊情况，我们 有必要通过一些具体案例进行分析： 某寡居农村少妇， 午夜时分一男子闯入家中， 以暴力威胁欲实施强奸，少妇假装答应，男子脱衣准备时，少妇从炕头抓起一把 剪刀，猛刺男子胸腹部，致男子死亡；又某甲与某乙发生争吵，盛怒之下，某乙 掏出随身携带的枪欲枪击甲，甲抢前一步，拿板凳将乙砸死。在这两个案例中， 严格意义上说，男子脱衣准备与某乙掏枪，都不是强奸与杀人的着手行为，可谓 严重危及人身安全的暴力犯罪“尚未开始” ，但是，我们能够推断，在如此紧迫 的情形下，假如不能给予防卫人以最佳防卫时机予以防卫，势必对自己的人身安 全造成无可挽回的损害。因此，笔者认为，应当将这样严重威胁到

人身安全的行 为也划定为“正在进行”的范围，当然，在司法实践中，有关部门应该结合实际 情形严格认定这种紧迫和严重威胁的程度，以确认无限防卫行使的必要。某女甲 生活在山区，某日回娘家，途经非常偏僻的山路遇到屠夫乙，乙欲暴力强奸甲。 甲假意答应，在一粪池的平地上，甲先脱去外套，在乙脱衣服时，甲将乙推入粪 池。甲正欲逃离，发现乙正奋力挣扎想爬出粪坑，于是甲拾起一块石头，向乙砸 去，致使乙死亡。对“已经结束”的认定，9目前主要存在着五种观点：一是行 为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险

7

曹子丹主编： 《中国犯罪原因研究综述》 ，中国政法大学出版社，1993版，第256页。

8

刘东根主编： 《国家司法考试一本通》 ，法律出版社，2011年版，第42~43页。

9

陈兴良： 《正当防卫论》 ，中国人民大学出版社2006年版，第102页。

说。笔者认为， “排除危险说”比较合理，从案例中，我们可以看到，甲将乙推 入粪坑后，应该说乙的暴力犯罪行为已经停止，甲可以马上逃离，但是，地处荒 郊野外，乙在挣脱出粪坑后，盛怒之下，必定会追甲，如果追上甲，定会对甲造 成更大的伤害。刑法给予防卫人以无限防卫权的最终目的，是为了避免防卫人遭 受无可挽回的人身安全， 既然防卫人的初步防卫仍不足以使人身处于一个安全的 状态， 没有达到法律所期望达到的效果， 那么， 理应给予防卫人继续防卫的权利。 同样的， 如果防卫人的初步防卫已经达到了制止不法侵害人继续侵害的目的或者 说即便没能完全制止，只是暂时阻断侵害，但是如果防卫人已经可以在阻断的时 间内获得一个安全的状态，或者完全逃离或者寻求到有效的救助——即“排除危 险” ，防卫人就不能再实施无限防卫权。

“有限” （三） 有限”的防卫对象

无限防卫权的防卫客体只能是实施了严重危及人身安全的不法侵害人本身， 包括不法侵害人的人身和财产。 但是对无刑事责任能力人——未成年人和精神病 人能否行使无限防卫权，刑法学界存在着两种观点：肯定说与否定说。肯定说认 为，不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行 为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害；精神病人和 未成年人的不法侵害， 与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。 否定说认为， 未成年人和精神病人的侵害行为不属于不法侵害，对其一般不能进行防卫。笔者 较为认同“肯定说” ，单从法律意义上说，精神病人和未成年人的侵害行为不属 于不

法侵害，但是，法律上不认为是犯罪不等于说这种不法侵害没有现实危险， 在某些情况下， 精神病人造成的侵害甚至更大。 如果因为这种侵害不属于 “不法” 就剥夺被侵害人防卫的权利显然非常不合理。这当中有必要注意的是，面对一般 情况下未成年人“以小欺大”或者精神病人无理智状态下的攻击，极可能使防卫 人更加恼羞成怒，即使在完全有可能或有能力排除危险的状态下，行使无限防卫 权，反而对未成年人和精神病人造成不必要的伤害。司法实践中，应当针对这种 无限防卫行为更为充分查证防卫人是否确实是在无可避免的情况下实施的防卫。

“有限” （四） 有限”的防卫意图

行使无限防卫权时，防卫人必须具有防卫合法权益的意图。正当防卫由于其 具有正当理由而在实质上并不存在犯罪的社会危害性，因而不符合犯罪构成，不 成立犯罪，并且为法律所允许、容认。而无限防卫权作为一种正当防卫，要求防 卫人在主观上应具有制止严重危及人身安全的暴力犯罪保护合法权益的目的。 所 以，在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫 效果巧合以及防卫人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下， 致人伤害 或死亡的，由于缺乏主观条件的正当性，不能行使无限防卫权。在司法实践中， 对在相互斗殴行为中是否存在正当防卫，能否行使无限防卫权的问题认识不一， 存在很大争议。10一种意见认为，既然是相互斗殴均属于不法侵害，不存在一方 合法一方非法的问题，当然也就无正当防卫可言；另一种意见认为，相互斗殴也 有前因后果，先动手的为不法，后还击的为合法；第三种意见认为要具体情况具 体分析，即从因果关系、情节发展、性质转化等方面来分析。一般情况下，相互 斗殴由于不具有防卫意识， 不能成里正当防卫。 但在两种情况下， 成立正当防卫： 一是一方逃跑或求饶，另一方继续侵害；二是在一般的轻微斗殴中，一方突然使 用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。除 此之外，为了更好地保障公民的防卫权，有些国家的法律对在某些特殊情况下引 起的防卫行为的主观意图亦未作限制， 这一规定可以视为无限防卫的特例。 例如，

11

《西班牙刑法典》第8条第6款规定： “为防卫陌生人之身体或财产，只要符合 前述第四项第一款及第二款之规定情况， 则防卫者不论出于报复或其他非法动机 均不受限制。 ”又如，1994年制定的《法国刑法典》第122-6条规定： “完成下列 行动的人，推定其进行了正当防卫： （1）夜间击退破门撬锁

，暴力或诡计进入其 居住场所之行为者； （2）对盗窃犯或者暴力抢劫进行自我防卫者” 。

12

还有的学者认为应当为无限防卫权设定“只有在不得已情形下才能行使” 这一限度。但是笔者以为，综合上述的“有限” ，刑法已为无限防卫权设定了一 种“不得已”的状态，即严重-危及-暴力犯罪，如果不是严重的犯罪，就不会有 “不得已” ；如果不是“危及”的状态，也不称为“不得已” ；如果不是暴力犯罪， 就不应该有“不得已” 。再者说，是否“不得已”在现实中，也是因人而异的， 比如受过严格训练有良好素养的军人面对危险时就比普通人更为镇定， 也更不易

10

彭卫东 《正当防卫论》 武汉大学出版社 2001年版 第195页。

11

方蕾等编译： 《外国刑法分解汇编》 ，国际文化出版公司1988年版。

12

陈欢水： “论特殊防卫限度的根据” ，人民法院报2004年刑事审判版面。

使自己陷入“不得已”的状态，但你无法要求人人都能做到如此。因此，不应在 严谨的法条随意加入这种抽象的概念。

结 语

无限防卫权的确立是我国正当防卫制度的一项重要突破， 它也成为刑事辩护 中的一项重要内容，无限防卫权是国家刑罚权与公民生命健康权之间的最好契 约，设立无限防卫权无疑能够大大增加公民与暴力犯罪斗争的决心和勇气。虽有 “无限”之名，却不是没有限制， “为所欲为” ，即使是“无限度”也有必要的前 提条件。一方面，立法者希望以这些“有限”防止无限防卫权的失控，一方面又 不能作出过度严苛的“有限” ，使无限防卫权不能发挥其应有的效能。所以，我 们对这些“无限”和“有限”有了正确认知，才能合理运用这项重要的防卫权利。

参考文献

（一）著作类 [1]陈兴良： 《正当防卫论》 ，中国人民大学出版社 2006 年版。 [2]高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》 （上、下编） ，中国法制出版社 1999 年版。 [3]彭卫东： 《正当防卫论》 武汉大学出版社 2001 年版。 ， [4]赵秉志主编： 《刑法学总论研究述评》 ，北京师范大学出版社 2009 年版。 [5]田洪杰著： 《刑法中的正当化行为》 ，中国检察出版社 2004 年版。 [6]刘东根主编： 《国家司法考试一本通》 ，法律出版社 2011 年版。 [7]陈泽宪、张明楷主编： 《国家司法考试辅导用书》 ，法律出版社 2011 年版。 （二）论文类 [1]韩轶： “特殊防卫权主体之审视”《刑事法学》2002 年第 4 期。 ， [2]姜伟：“新刑法确定的正当防卫制度”，《法学家》1997 年第 3 期。 [3]刘晓红、苏金森： “论无限防卫的起因条件”《当代法学》2003 年第 10 期。 ， [4]黄明儒、吕宗慧： “论我国

新刑法中的无限防卫权”《法商研究》1998年第1 ， 期。

浙江大学高等教育自学考试 毕业论文（设计）考核

一 、 指导教师的评语及平时成绩

导师评语

平时成绩

导师签名 年 月 日

二 、 答辩小组的评语及论文 （ 或设计 ） 答辩成绩

答辩小组 评语

答辩成绩

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月

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