民事诉讼证据的收集机制(汤维健)

民事诉讼证据的收集机制

汤维健

主讲人：汤维健（中国人民大学法学院教授）

主持人：周友军(中国人民大学法学院博士研究生)

时 间：12月9日 18：30

地 点：贤进楼 501会议室

一、证据的重要性

大家都知道，辛普森案件是非常著名的案件。该案件之所以著名，并不在于辛普森本人的著名，也不在于辛普森同时谋杀两个情人，而在于该案件在证据问题上的各种极端问题的出现，比如，非法证据的排除等等。该案最为引人注目的就是，在人们的通常观念中，它已经成为铁案，辛普森肯定犯下了双重杀人案，但却因为陪审团认为证据不足而被宣告无罪释放。这一方面说明，诉讼程序与实际生活有可能脱节，另一方面也说明，证据在诉讼中的极端重要性。即使明摆着客观事实，但却因为缺乏足够的证据而无法判案，重要的杀人犯依然逃之夭夭。

刑事案件是如此，民事案件也不例外。在民事案件中，所谓有理而说不清的案件是数不胜数的。有理就是当事人自己觉得有理，也就是所谓客观上有这回事；但说不清，就是指无证据加以支持。无证据加以支持的所谓“理”不是法律意义上的“理”，也就是仅仅是法外之“理”。比如说，亲朋好友之间借款一般不打借据，等到发生纠纷，诉讼到法院，权利人往往拿不出证据来证明被告曾向其借款的事实，这样法院就不能认定该事实的存在，就要判决原告人败诉。原告人之所以败诉，其原因无它，就在于他缺乏证据。因此，自认为有权利但缺乏证据支持，就干脆不要到法院去诉讼了。因为诉讼的结果是可想而知的。

证据对于原告人是重要的，对于被告人也同样是重要的。比如北京市海淀区法院曾判过这样一起财物返还案。原告诉被告返还代领创收提成费8000元，被告辩称他代领后已经交付给原告了。原告提供证据对被告代领的事实加以了证明，而被告没有证据证明他已交付原告的事实。法院只能判决被告败诉。另外，还有一个石景山法院判过的一个案子也是一样。在这起继承遗产的案件中，争议的焦点在于22万元的房屋拆迁费究竟在谁的手中。原来，家中弟兄四个，老二代表全家和拆迁办订了协议并领走了22万元拆迁款。老二声称他将此款已交给老三。老三则对此否认。法院到最后只能判决老二承担不利后果。生活中这种例子可谓屡见不鲜。代领工资本来是希望做好事，但如果被代领人并不领情反而否认，则代领人只能苦果自吞了。

这告诉我们两个道理：第一，平时要注意保留证据。被保留的证据最好是书证或者录音、录像等视听资料。有一个人代他人领取会议补贴费，负责发放补贴费的人没有要求领款人签字，但留了一个心眼，要两个同伴在场见证。后来领款人果然否认领款，诉讼到法院，证人对此予以证明，结果此人败诉。这是注意保全证据的例子。第二，证据对打官司是至关重要的。打官司的时候，法官并不知道事实的真相是什么，他只能依赖证据。进行诉讼若无证据，遭受败诉后果，虽然是不合理的，但也是正当的。正是在这个意义上，我们通常所说的“以事实为根据”，实质上就是“以证据为根据”。“以证据为根据”这个命题包含这样几层意义：其一，法律上认可的事实，并非必定是客观事实；它承认客观事实和法律事实之间可以存在差异。其二，以证据证明的事实，是一种可能性的事实，也就是说是一种具有盖然性的事实，并不一定具有必然性。其三，它所产生的结果，有可能是错误的结果，但这种所谓的错误，在法律程序上并不认为是一种错误，它依然是一种正当化的结果。更准确地说，它虽然是错误的，但却是正当的。只有在以证据为根据的诉讼原则上，才产生这种辩证的结果。由此来

看，证据在诉讼中实际上是一个焦点与核心；证据直接决定案件事实的面貌，而有什么样的案件事实，便有什么样的法律后果或裁判结果。在司法的逻辑中，证据是一个起点。而起点便是基础，便是基石，正是在此意义上，英国学者边沁才提出了这样一个著名的命题：证据乃司法之基础，也是正义之基础。

二、证据收集机制在整个民事诉讼机制中的作用

民事诉讼程序在实质上是围绕证据这个中心而运转的，而证据在民事诉讼程序中有两个明显的阶段：一是证据的收集与调查，二是证据的使用与判断。这两个阶段是密切相联的。首先要有证据的收集和调查，然后才有证据的使用与判断。缺乏前者，后者便成为无米之炊了。所以，证据的收集与调查是前提和基础，证据的使用与判断是前者自然的发展和延伸。

三、证据收集机制的立法模式

证据收集机制是各国民事诉讼法或证据法都要加以规定的内容，一般由民事诉讼法加以规定。各国关于民事诉讼证据收集的程序机制或模式大别有两种类型：一是英美式的证据收集机制，二是大陆式的证据收集机制。英美式的证据收集机制以当事人收集证据为主，法院一般采取中立、不干涉的态度，这种模式被称为“当事人进行主义”。大陆式的证据收集机制以法院收集为主，当事人提出申请，法院依职权调查证据，当事人对证据的收集调查仅起补充作用，这种模式被称为“职权进行主义”。

这两种模式各有所长，也各有所短。长处在于：当事人主义的证据收集，易于发挥当事人的积极性和参与性；法院容易保持客观、中立的立场。职权主义的证据收集，易于提高证据收集的效率，节约司法资源，缩短诉讼过程。短处在于：当事人主义式的证据收集，容易滥用收集证据的权利，造成诉讼拖延，增加诉讼成本；职权主义式的证据收集则难以获得当事人的信赖，易致诉讼中的司法官僚主义。因而最佳的选择是二者的有机融合。美国在这方面做出了许多努力，著名的例子是其民事诉讼法加强了对审前程序的司法管理，从而强化了其证据收集机制的职权化色彩。大陆法国家则加强了当事人收集证据的权利和程序保障，典型的例子可以举日本。日本受美国法的影响，在新民事诉讼法中增加了当事人相互间的证据照会制度，实际上是通过证据交换来收集证据。

我国民事诉讼法对证据收集机制也有所规定。证据收集的模式前后发生了很大的变化：早先民事诉讼法所建立的证据收集模式是绝对职权主义的，法院依职权主动调查收集证据，完全无视当事人在收集证据中的自主性和能动性。我们有些形象的说法是用来描述这种现象的：当事人一张纸，法官跑断腿；法院包揽诉讼中的一切，等等。这种证据收集模式有其社会基础，但不适应市场经济的发展需要，因而到1991年修改民事诉讼法时，基本上抛弃了这种做法，强调了当事人的举证责任，法院职权调查证据仅仅是起一个保障作用和补充作用。这个历史时期的证据收集模式可以概括为“当事人收集证据为主，法院调查证据为辅”。这一点在我国民事诉讼法中有明确的体现。《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。这一规定为证据的收集调查设定了两种运行方式：一是当事人及其诉讼代理人的自行收集方式；二是人民法院的职权调查收集方式。二者之中，前者为主，后者为辅。

四、我国民事诉讼法关于证据收集方面的规定

虽然我国民事诉讼法规定了以当事人为主的证据收集模式，但对当事人及其诉讼代理人收集证据的权利及其程序保障则未设专门规定。《民事诉讼法》第50条规定当事人诉讼权利之时，规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据”。据此规定，当事人不仅有权提供证据，而且有权收集证据。该条同时规定：“当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书”。第60条对诉讼代理人收集证据也作了规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料”。但对于诉讼当

事人及其诉讼代理人究竟如何行使此种权利，除笼统规定“当事人必须依法行使诉讼权利”外，并未加具体规定。由此我们可以得出结论：第一，民事诉讼法虽然没有就当事人及其诉讼代理人收集调取证据的具体方法和程序加以规定，但这并不意味着当事人及其诉讼代理人就不能或无权调查收集证据。当事人及其诉讼代理人具有广泛的调查收集证据的权利。第二，当事人及其诉讼代理人调查收集证据必须遵循一条原则，即：依法行使诉讼权利。所谓“依法行使诉讼权利”，应当解释为不违反民事诉讼法以及其他相关法律的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条把它解释为两点含义：其一，不得侵害他人合法权益；其二，不得违反法律禁止性规定。这些规定结合在一起，我们完全可以认为，在民事诉讼中，民事诉讼法是授权当事人及其诉讼代理人实施调查收集证据的行为的。这是一种授权性规范，当事人及其诉讼代理人所享有的证据收集权，具有广泛性、充分性、开放性和私权性的特点。这种权利应当得到社会一般群众的尊重，同时应当获得法院的有力保障。

五、诉讼前的证据收集机制

在民事诉讼中，证据收集机制存在于两个主要的阶段：一是诉讼开始前；另一是诉讼开始后。在诉讼开始前，当事人应当在诉讼时效范围内，尽量收集充分的证据，以使诉讼能够获胜，这样也可节省诉讼成本，缩短诉讼周期。只要诉讼时效允许，当事人在采取诉讼行动之前，除一边与对方谈判寻求和解或私了之外，另一个主要的活动就是利用一切可能利用的法律资源和社会资源，调查收集证据。诉前调查收集证据是极其重要的，它至少有这样几个功能：其一，有了充分的证据，就增加了与对方进行诉讼前谈判从而寻求和解解决的筹码。如果没有收集到充分的证据，则该特定纠纷进入诉讼阶段加以强制性解决的可能性便增大。在此意义上，为了提前化解纠纷，疏通纠纷诉外解决的途径，民事诉讼法有必要对诉前收集证据的机制从宽解释和调节。其二，有了充分的证据，即使纠纷被迫进入诉讼轨道，也有利于庭外调解的达成，同时在庭外调解无济于事时，也有利于法院当即作出有把握的裁判。可见，充分利用诉前证据收集机制，不仅有利于当事人减少自身的诉讼成本，有利于在诉讼中占据优势地位，同时也有利于疏导案源，合理调节案件流量，使诉讼总量被控制在合理的幅度内，从而降低国家为解决整体社会纠纷所投入的诉讼成本，并且也有利于诉讼公正度的提高。可见，虽然民事诉讼法对诉前证据收集机制未加明文规定，但其重要性和存在的合理性却是显而易见的。在民事诉讼法对它未加规定前，对它进行有效的理论探讨也是富有价值的。我认为，当事人在诉前可以采用以下方式调取证据：

（一）当事人自行收集证据的机制

当事人是纠纷主体，也是将来所涉诉讼中的诉讼主体。因此，当事人收集证据具有两大优势：一是情况熟悉，可以最为充分地利用对于对方的各种关系收集证据，化消极因素为积极因素。二是积极性高，因为证据收集状况直接关系到庭外和解能否成功，同时也关系到将来诉讼能否成功。正因如此，《民事诉讼法》多次强调当事人具有收集证据的诉讼权利。司法者对当事人收集证据在合法性上也给予最大限度的宽容。当事人收集证据是一个普遍现象，也是经历时间跨度最大的收集证据方法。从纠纷发生以前，当事人便注意保全证据。到发生纠纷后，当事人会采取补救措施收集证据。直到诉讼中，甚至法院作出裁判后，当事人也可能会热衷于证据的收集。因而，当事人自行收集证据的机制最值得重视。当事人收集证据的方法是形式多样的。这里仅介绍常用的几种：

（1）预防型的证据保全机制。在当事人进行民事交往过程中，事先保留证据。预防性的证据保全机制所保全的证据，是与正常的民事活动呈同步状态的。主要的方法包括：第一、书证法。第二，见证法。第三，公证法。第四，登记备案法等。

（2）同时型的证据保全机制。这是在纠纷发生过程中收集证据的方法。纠纷发生的过程，实际上就是证据形成的过程。此时，纠纷主体可以采用各种方法收集保全证据。比如在交通事故案件中，可以请过往行人作为证人，在当时就以书面形式固定保存证人证言。再比

如，在一起翻建房屋受到阻碍案中，原告人依法建房，总是遭到被告无端阻扰。每每起诉，法院均以证据不足为由判决驳回原告的诉讼请求。后来原告向律师求助，请律师出谋划策。律师告知他注意保全证据，并提醒他可以采用悄悄录像的方式保全证据。结果原告在建房中，被告再一次阻扰其建房，此种阻扰行为已经被原告事先安装在秘密处的摄像机全部拍了下来。原告后来再次起诉，被告照例否认。原告遂拿出摄像磁带，提交给法庭，由法庭在开庭时公开播出。被告此时也只好承认此事，被告因此败诉。再比如，在一起邻居楼上下水案中，楼上某住户装修将废物任意丢弃在管道中，致使楼下堵塞，“水漫金山”。楼下住户多次劝阻，仍未见效。在这种情况下，该住户固然可以请公证机关进行公证，但公证是需要成本的。该事实的证据收集仅需较低成本即可。因此，该住户选择让周围邻居来现场见证的方法固定证据。这样届时发生诉讼，这些见证人即可被传唤为证人。同时该住户还到居委会、物业管理委员会反映情况，这些公共部门或中立性单位到现场勘察，并作出记录，也是有效、有力的证据。在保全证据中，在时间上越接近纠纷发生的过程，此种被保全的证据则越具有证明效力。如果时过境迁，则此种收集证据的方法便不可再用。这种方法也可称为“当场型证据保全方法”。采用“同时型证据保全方法”收集证据，首要的注意事项便是其及时性。惟有确保了证据收集的及时性，证据的可信性才有保证。

（3）事后补救型证据收集机制。利用这种方法收集证据的具体途径是与对方交涉，获得其对事实的认可。这种情况一般发生在案件事实发生后，原告方缺乏证据之时。原告方缺乏证据，到法院草率起诉也会落得败诉的结果。因此，纠纷发生后，原告方首先要想方设法寻找证据。如果纠纷事实只有双方知晓，则在纠纷外化之前，要尽量心平气和地与对方交涉，在交涉过程中，采取措施录取对方的证词。比如说可以录音，将对方在该纠纷中的事实行为以及存在的错误情节用视听资料的形式录存下来，这样可以在诉讼之时用得上。这种证据收集方法可以称为“事后补救证据方法”。例如，13岁的患者玲玲在其父母的带领下，到当地一家规模较大的正规医院去矫正牙齿。父母贪图便宜，低价接受一个具有行医资格的医务人员私下医疗，结果造成牙齿反而烂坏的结果。然后受害者与侵权者交涉损害赔偿事宜，双方未能就损害赔偿数额达成一致意见，于是受害者准备诉诸法院解决。但在诉讼前，受害者意识到自己并没有保留下来任何证据，因为是私下医疗，既无缴费凭证，也无诊断书等等书面资料。此时，受害者再次与侵权者交涉，将交谈结果全部录了下来。诉讼之时原告将两盘磁带提交给法庭，法庭将它接受为重要证据。这是被告所始料未及的。法院据此认定被告为原告私自医疗的侵权事实，原告获得胜诉。用这种方法收集的证据，虽然依我国民事诉讼法不受排除，但其证明力一般较低。这在英美国家被称为“诉讼外的自认”。可见，采用事后补救方法收集证据，所收集的证据一般是对方当事人的庭外自认。诉讼外的自认与诉讼中的自认不同，诉讼外的自认不能免除当事人的举证责任，而仅仅作为一般证据予以使用。其证明力大小有待于审判者的判断。但是，作为“传闻证据”的一种例外，“诉讼外的自认”是对陈述者不利的陈述，是可以作为证据被采纳的。我国民事诉讼法也不排除此类证据的可采性，但应当认为，这种类型的证据在证明力上要打一个折扣。因为它毕竟与当事人在法庭上的陈述是有区别的。因此，对于诉讼外的自认，法庭在采纳时要注意两点：其一，要将它与诉讼中的自认区别开来，诉讼中的自认产生免除举证责任的效果，而诉讼外的自认除非自认者在法庭上予以重复认可，否则它仅仅只能作为一种证据加以使用；它是否具有真实性，需要法院结合案件中的其他证据加以判断。法院可以否定诉讼外的自认的真实性。其二，只有诉讼外的自认，而无其他证据加以印证的话，该诉讼外的自认不能成为认定案件事实的唯一证据。主要的原因就在于当事人在诉讼外作出自认，缺少应有的程序保障，可能会有各种因素的影响和考虑，未必一定建立在真实的基础上。其三，对于视听资料这种证据，因为其电子化、科学化、专业化的特点比较明显，容易伪造或篡改，因而尤其要审查其真实性。其四，注意此种证据的合法性来源。证据来源上的合法性是证据合法性要素的一个组成部分。证据如果

来源不明或来源不合法，则不能成为证据加以使用。此外，实践中经常见到的诸如悬赏证人、陷阱取证等方法，也都属于事后补救性的收集机制范畴。

（二）申请公证机关进行证据保全

根据1982年4月由国务院颁布的《公证暂行条例》第4条规定，公证机关的法定业务之一便是“保全证据”。这里所说的“保全证据”，是指在纠纷发生后对证据的保全，与纠纷发生前的公证证明行为是有区别的。《民事诉讼法》第59条规定：“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当确认其效力。但是，有相反证据足以推翻公证证明的除外”。该条所规定的内容，并不是证据保全，而是对法律事实的证明行为，该证明行为具有特别的证明效力，法院一般不得予以推翻。这可以称之为“公证证据”。公证证据具有推定为真的效果。但公证机关所进行的证据保全，则仅是当事人利用公证机关收集证据的方法之一，它所收集的证据，除其形式真实性外，它仅是普通证据，不具有特殊的效力。比如，双方当事人就遗产发生争议，本案中涉及的关键证人将去国外定居，当事人在起诉前委托公证机关对该证人证词进行保全。该被保全的证词，可以在诉讼中提供作为证据使用，但这并不能使之成为具有推定为真的证据效力，该证词是否符合客观实际情况，还需要法院加以判断。在此意义上，该证词与当事人自行收集的证词，在效力上并无二样。这可以称为“公证证据保全”。公证机关所保全的证据，在证明力上较之普通证据只有一点区别：即它具有形式真实性，其形式真实性是受到了推定保障的。如刚才所举例子中的证人证言就有这种效果。该证人证言在经过公证后，可以证明一点：就是该证词确实是该证人所作出的。但该证词是否能够证明案件事实，则不能获得推定。再比如，前面所举私自医疗的案件，小女孩牙齿经医疗后全部腐烂，需要立即拔掉。但拔掉以后，受害人担心将来诉讼缺乏必要的证据可以利用，因而在拔牙之前请求公证机关对受害人牙齿腐烂状况进行公证。公证机关就此所进行的公证，对牙齿腐烂状况的真实性是具有证明价值的。再举一个例子，某公司在经营过程中，需要向另一公司发一份传真，要求其依合同尽快给付货款，但又担心对方否认曾经有过债权请求，因而请公证机关对发传真的行为予以公证。此一公证也具有推定为真的证据效力。再如，一居户因暖气达不到应有标准，经与物业公司交涉仍不能解决问题，因而请公证机关对暖气所达到的温度进行公证。此一公证也同样具有推定为真实的效果。可见公证机关对证据进行保全，其效果与法院依职权所进行的保全，是相等的。在诉前，当事人能够充分运用公证机关收集、保全证据，是一个做好诉前准备的有效措施。

（三）申请鉴定机关进行鉴定

鉴定结论是民事诉讼中常用的证据形式，它既可以使用在诉讼发生前，也可以使用在诉讼发生后。在诉讼发生前，一般由当事人自己申请有关部门或个人进行鉴定，有关部门或个人既可以接受、也可以拒绝此种要求鉴定的申请。所以，诉前鉴定不受民事诉讼法调整，但可能会受其他部门法律调整。如某人购买了一台品牌电脑，打开电脑后发现软件不正常，怀疑是盗版软件，因而与销售者交涉更换，销售者否认此为盗版软件。作为消费者，对电脑软件是否为正版并不十分在行，因而判断鉴别也较困难；如果贸然起诉，则有可能被判败诉。为此，它申请有关技术监督局对此进行鉴定。有关技术监督局在鉴定后出具鉴定结论，认定此为盗版软件。在有此证据后，消费者向法院起诉，后获胜诉判决。再比如，一家公司认为当地供应热气公司所供热气达不到规定标准，故首先请公证机关对电表的度数进行了公证，然后再请有关科研部门对“达不到一定度数需要多供多少气”这个公式进行鉴定。有了这些证据后，原告向法院起诉便稳操胜券了。这种收集证据的方法可称为“诉前鉴定保全证据法”。随着鉴定机构日益社会化、中介化和非垄断化发展，在诉前通过鉴定的方式来提取、收集证据将会越来越普遍，越来越重要。

（四）请求国家行政管理部门介入纠纷的解决

在民事纷争发生后，可以向有关国家机关或社会公共团体请求介入处理，公共机关在处

理的过程中，会对双方当事人进行询问，并作出有关笔录。而且，也可能向有关部门和个人调查收集证据。这些证据，在将来的民事诉讼中均可以使用，而且因为其有公信力的保证，其证明力往往较高。例如，在打架斗殴之后，受害人可以向公安派出机构报案，公安派出机构对此纠纷在处理过程中，会作出有关笔录，甚至会作出有关处理，这些均可以作为证据使用。再如在交通事故发生后，请有关交通管理部门进行调处，这也同样可以保全证据。再如，某人向其债务人追索债务，债务人在借口看借条时撕毁了借条，债权人立即打110报警电话，警方及时赶到，债权人将债务人撕毁借条的情况向警方作出陈述，无论债务人是否如实陈述，这均可以作为证据使用。再如，在某环境污染的案件中，受害人请求有关环境监测部门对环境污染的指数进行检测，该检测的结果便可以成为日后进行诉讼的证据。这种方法可称为“借用公力保全证据法”。这种证据收集方法一般使用在可以或者需要由有关公权力机关对此类纠纷先行处理的情况下。

（五）申请法院进行诉前证据保全

我国《民事诉讼法》第74条规定了证据保全，但这种保全措施只能在诉讼程序被启动之后采取，在诉讼程序启动以前，当事人或利害关系人只能向法院申请财产保全，而不得向法院申请诉前证据保全。但在司法实践中，当事人或利害关系人在诉讼前往往急需采取证据保全，倒不一定要采取财产保全。因此，诉前证据保全应当加以规定。从现行法的解释来看，由于有的证据也是财产，或者属于财产的概念范畴，因而允许进行诉前财产保全，可以包含对具有财产属性的证据的诉前保全的内容。人证不属于财产的范围，因而，对诉前财产保全的立法解释无论如何都不包括对证人证言、当事人陈述、鉴定结论等人证的保全。虽然对具有财产属性的证据可以进行诉前保全能够从现行法上找到逻辑上的根据，但毕竟比较勉强，因而不能取代立法对它加以明文规定的必要性。好在最高法院通过司法解释在局部的领域解决了这个问题。2002年的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条规定：“法律、司法解释规定诉前证据保全的，依照其规定办理”。这就为当事人或利害关系人向法院申请诉前证据保全确定了一个合法依据。最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第27条也作了类似的规定。2000年7月1日实施的《海事诉讼特别程序法》第63条规定：“当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出”。这就明确规定在海事诉讼中，当事人可以申请诉前证据保全。最高法院2002年1月实施的司法解释《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，规定了在商标权侵权案件中，可以申请诉前证据保全。最高法院2001年7月1日实施的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条也规定了诉前证据保全。最高法院2002年10月15日实施的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“人民法院受理以下著作权民事纠纷案件”，其中有一项就是：“申请诉前财产保全、诉前证据保全案件”。可见，申请诉前证据保全在侵权案件中是大量存在的。笔者认为，根据《民事诉讼法》及其相关司法解释的规定，我国实际上已经确立了诉前证据保全的制度。当事人或利害关系人申请诉前证据保全，主要是对物证的保全，同时还包括对视听资料、书证的概念实物证据的保全。法院保全证据还可以采取勘验的方法，采用勘验的方法所保全的证据为勘验笔录。勘验笔录可以在诉前形成。同时对涉及专门技术性问题的事实，法院根据当事人或利害关系人的申请，还可以通过鉴定来保全证据。对证人证言、当事人陈述，如果发生突变情况，或者发生因时间的流逝将使证人无法清晰作证的情况，则法院可以根据当事人或利害关系人的申请对证人证词或当事人陈述进行笔录保全。总之，在任何种类的民事案件中，当事人或利害关系人均可以申请法院采取诉前保全措施。当然，对于当事人或利害关系人的诉前保全证据的申请，法院要进行必要性审查；只有在情况紧急时，诉前证据保全才是被允许的。如果当事人可以在起诉后申请法院进行诉讼中的证据保全，法院则应驳回当事人提出的诉前证据保全申请。在法院采取诉前保全措施后，当事人或利害关系人在法定时间段里如

果没有向法院提起诉讼，则此种保全措施应当予以解除，或者将有关证据予以销毁或发还，同时申请人还要就此所造成的损失承担赔偿责任。

（六）委托调查公司收集证据

随着信息产业的迅猛发展，各种名目的调查公司如雨后春笋般形成发展起来，其数量已达数万家，仅北京地区就有5千家左右，去年北京地区的咨询公司和调查公司总收入达2200万美元，今年将达到3000万美元。这些公司中，比较著名的有零点市场调查与分析公司、盖洛普（中国）咨询有限公司、华南国际市场研究有限公司等。它们以高质量的专业化服务赢得了市场，占去行业营业额的95％。这完全是市场经济发展下的产物，是自发形成的一个新兴产业。在这些调查公司的经营范围中，大多可以看见这样一栏：接受委托，调查收集各种证据。目前这个行业还处在急剧上升的发展势头中，其营业额以100％的幅度增长。这种调查公司所进行的证据调查行为，理论上概称为“私人侦探”。“私人侦探”这个字眼来源于西方国家，实际上是一种运用私力救济手段收集证据的方法。我国在上个世纪90年代初的上海，重新出现“私人侦探”这个行业。对于“私人侦探”收集证据，我国立法并没有对此加以明文调整，究竟是合法还是非法还处在争论之中。根据1993年公安部发布的《通知》，任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等等。可见，公安机关颁布的行政法规是明确禁止“私人侦探”这个行业的。《刑法》第284条也规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见，虽然其审批手续较为严格，但无疑工商管理部门已经将它合法化。事实上，即使明确的“侦探公司”尚未出现，要取得合法登记也较困难，但在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务实际上是存在的，这是大家都知道的一个不争的事实，且私人侦探的业务也很兴旺。为了能够获取证据，私人侦探一般都会使用诸如摄像机、高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段，采集证据。现在的问题是，如何对待私人侦探收集的证据？笔者认为，私人侦探在我国并未明确受到立法的禁止，其行为尚处在法律调整之外，这应当成为立法完善的重要内容。在目前立法几乎空白的情况下，对于私人侦探所收集的证据应当区别情况分别对待。我们已经明确，当事人在诉讼前或诉讼外是有权收集调查证据的，其条件是不得侵害他人的合法权益或者违反法律的强制性规定。当事人是如此，其他的人也是如此。因为在诉讼前或者诉讼外，究竟谁将成为诉讼中的当事人，尚不得而知。因而当事人或利害关系人以及包括侦探公司的私人侦探在内的其他人，是处在相同的法律地位、受相同的法律保障的。当事人或利害关系人所拥有的权利，同样也是私人侦探所拥有的权利。同时民法上的代理制度也可以用来说明问题。在合法的范围内，任何公民都有权接受他人委托从事民事活动，其民事活动的范围是法所不禁止的最大限度的范围。再加上，私人侦探所收集的证据与当事人本人所收集的证据或者其委托律师所收集的证据，在来源的时间点上只有一个程度差异，而没有本质的差别。尤其是，在当事人向法院提交由私人侦探所收集的证据时，若提交者否认，法院又如何为断？对方当事人对此也是难于证明的。因此，对于私人侦探所收集的证据，无疑要进行合法性判断。但此一判断标准与当事人或利害关系人或诉讼代理人在收集证据时所适用的标准是同一的。也就是说，从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。事实上，相对于委托律师调查收集证据或自行调查收集证据而言，当事人或利害关系人委托私人侦探调查收集证

据具有诸多的优势：其一，相对律师而言，委托私人侦探更加便宜。其二，私人侦探具有调查收集证据的专门技术和诀窍，调查收集证据是私人侦探的看家本领和谋生手段。其三，私人侦探为了收集证据，甘愿冒险从事，而一般的律师遇到危险则会退避三舍。其四，私人侦探在诉讼之时可以转换为证人，而律师则不能因为其了解案件事实而转化为证人。尤其是，在涉及海外诉讼时，委托私人侦探更具优势。因此，收集民事诉讼证据的重要机制之一便是委托调查公司的私人侦探。使用这种方法收集证据，最为重要的注意事项便是其合法性，因而要选择比较正规的、有一定知名度的调查公司担当其任，这样虽然较贵，但比较保险。

（七）委托律师调查取证。

律师是专门从事法律工作的，以向社会提供法律服务为职业。律师不仅具有丰富的法律知识，而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧，能在不同的诉讼阶段为当事人作出适当的选择。一般说来，律师调查取证要比当事人调查取证方便得多，收集证据的范围也更加广泛。这一点不仅在立法上有所体现，在司法实践中法官往往也会对律师另眼相待、提供更多的方便。

调查取证中应当注意的问题：

1、客观性问题：不管采取那种方法收集证据，都要以客观性为前提，千万不能篡改、伪造证据。实务中存在不少这样的案例，本来具有一定证明力的证据因此而出现了不应有的疑点，最终导致败诉。比如有的当事人为了获取更多的损害赔偿金而自伤脸部，有的当事人私自添加合同内容，有的当事人故意剪切视听资料，还有的当事人和证人恶意串通伪造证据。这样做不仅不能增强证据的证明力，反而因证据上的疑点使证据失去了客观性的基础，结果是赔了夫人又折兵，有的甚至构成了犯罪。

2、必要性问题：所谓收集证据的必要性，就是举证责任的问题。只有当你负担举证责任的时候你才有必要去收集证据，如果举证责任在对方当事人，你大可不必费时费力地去收集证据。有这么一个案例。一个人在家里唱卡拉OK ，天线突然漏电把他电死了。他的家人看天线上写的是浙江某001公司生产的，就找到那个公司。结果公司就说你怎么知道这是我公司生产的呢？怎么就不会是别的公司冒充我公司的名义生产的呢？结果这一家人就用了两年多时间、花了很多钱才收集到证据，确定天线就是这家公司生产的。告到法院以后法官却说，你不用举证，只要上面写的是他生产的，举证责任就是他的。这就是事实推定原理。现在看来这一家人白白浪费了大量的时间和精力。所以我们在收集证据之前一定要搞清楚我们有没有这个必要，有没有这个责任。

3、及时性问题：及时性就是说收集证据一定要讲求时效，早比晚好。如果收集证据不及时，当事人就可能因举证时限和诉讼时效的规定而败诉。有这么一个案子。甲公司委托乙公司销售芯片，约定按销售回款金额的一定比例付给乙公司酬金。后来有些款项回到了甲公司，有些就没有，双方就回款数额引起了争议。乙公司事前缺乏法律意识，没能及时收集证据，结果就败诉了。这个案子告诉我们收集证据一定要快，晚了可能就来不及了。

4、防患性问题：这里的防患就是说要注意证据的保全，防止其他因素影响证据的证明效力。比如交易时请见证人见证或者到公证处举行公证。即使远程交易碍于空间的限制，也可以通过传真公证来确定证据的效力。我们常见的合同登记、备案的做法，以及新兴的手术公证等，都是出于这个目的。重要的证据不能由一方单独保存，以免遗失或者一方单独毁坏证据。这些都是防患于未然，是值得借鉴的做法

5、文书证据的重要性：书证以其记载的内容来证明案件事实，易于固定，便于采信，证明效力比较高。一般认为，口头证据或其他证据不可更改文书证据。比如合同约定价款，不得通过鉴定改变。所以书证是民事诉讼运用最普遍的一种证据。我们在收集证据过程中也应特别重视收集书证。

6、合法性：合法性就是说证据的调查、收集、审查都必须符合法定的程序，否则都不

能作为定案的依据。比如用盗窃的方法取得借据，或者以私拆他人的信件为手段获取证据都是非法证据。非法证据在美国被喻为毒树之果，不论这种果实看起来多么诱人，均被推定为有毒而加以排斥。

六、诉讼中的证据收集机制

原则上，当事人在诉前可以用的方法，在诉讼中均可以继续使用。不过，与诉前相比，在诉讼中收集证据也有一些特殊的表现：

第一个特殊之点：当事人收集证据的权利有一定的程序保障和制度保障。

在诉讼中，当事人仍然可以行使广泛的证据收集权，但当事人在收集证据的过程中一旦受到阻碍，则可以“客观不能”为由向法院申请调查。这是与当事人诉前收集证据的权利不同的一个地方。另一个不同点在于，当事人可以通过申请证据交换的方式收集证据。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据”。在交换证据中，可以做到证据资源的共享共用，同时弥补己方证据之不足。比如，在某合同纠纷案件中，原告起诉于法院，诉称对方违约，在提供证据时找不到双方在商谈时的备忘录，而对方当事人有该备忘录。原告便申请法院主持证据交换。证据交换使对方有可能会因需要利用该备忘录而主动交换该证据，这就使原告方获得了他原本所不具有的证据。可见，证据交换具有收集证据的功能。此外，在诉讼过程中，当事人还可以利用推定法则收集证据。《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该事实的存在”。比如，在一起保管国库券的合同纠纷中，原告提出合同、证人等证据证明被告方单独拥有本案中的关键证据，即原告每次交付国库券给被告保管时，由被告在记录薄上记载，双方在其上签字。诉讼时，关于被告所遗失的国库券究竟有多少发生了争议，原告请求被告提供该关键性证据。被告推托说找不到了。此时，如果被告拿不出有力的证据证明该记录薄确实丢了，那么，法院就应作出对被告不利的推定。可见，当事人在诉讼中收集证据，比诉讼前收集证据，具有更多的保障性。

如前所述，我国民事诉讼证据收集极值采用的是“当事人收集证据为主，法院调查证据为辅”的立法模式。法院对证据的调查收集除诉前证据保全外，主要就是在诉讼开始后，发动职权调取证据。根据《民事诉讼法》及最高法院有关司法解释的规定，法院调查收集证据有两种运作方式：一是主动依职权调查收集证据。在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及有关程序事项时，法院应当主动依职权调查和收集证据，而无需当事人提出取证申请。比如，双方恶意串通，订立损害国家利益的协议，使国有资产可能会有所流失，在这样的情况下，法院应主动向有关部门调查情况，收集证据，并从而据此确认其无效。再如，在一起债务纠纷案件中，原告提出借据一份，被告当即予以承认并同意调解。此时法院应当依职权审查该借据的真实性，并询问被告配偶一方是否对此知情。实践中，往往有配偶一方在离婚之前有意捏造虚假债务，从而达到减少夫妻共同财产的目的。法院应当依职权调查证据的情形，显然属于其审判职责。如果法院没有妥当地履行此项职责，则构成失职，该项审判便因程序严重违法而被宣告为无效。法院调查收集证据的第二种运作方式是根据当事人的申请取证。在法院主动依职权调取证据的范围被缩小了以后，当事人提出证据调查的申请变得日益重要。如果缺乏当事人及时提出的证据调查申请，法院一般不主动调查证据。在当事人提出证据调查申请后，法院是否启动调查取证的机制还取决于法院的审查判断，只有在当事人提出的该项申请符合法院取证范围之时，法院才有义务调查取证，否则法院应当裁定驳回该项申请。但是，如果当事人的调查证据申请符合法律规定的情形和条件，法院拒绝调查取证，法院的此种不作为也属于程序严重违法，构成上级法院发回重审或启动再审的理由。比如，原告诉被告排除妨碍，作为施工单位的被告拿出政府有关部门出具的开挖地下管道的施工许可证，该许可证上并没有明确将争议地段列在里面，而仅用一个“等”

字概括。这个“等”字是否包括该争议地段，双方解释不一，成为争议焦点。法院行使阐明权，要求原告提供证据对此加以证明。原告代理律师到签发该施工证有关政府部门取证，政府部门认为“等”字不包括争议地段在内，但不愿到法庭作证，也不愿出具有关书面证明，表示只有法院来才给其出具证明。原告律师告之法院，法院推诿不去调查证据，理由是该项证据不在其调查范围之内。法院的此种解释显然是无法律根据的，因为这属于法院取证的范围。当事人申请法院调查取证应当注意两点：一是申请调查的证据范围，必须符合法定情形；二是此项申请必须在举证时限届满前提出。

第二个特殊之点：当事人及其诉讼代理人能否请求检察院调查收集证据？

人民检察院在我国民事诉讼中具有较为特殊的地位。《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。法院调查收集证据，也是其民事审判活动的一个组成部分，因而也受此项基本原则的调整，检察机关也有权对此进行监督。但是，检察机关有权监督并不意味着有权直接调查证据，只是在法院该调查而不调查或不该调查而调查之时提出监督意见。因此可以得出结论，检察机关在一般的民事案件中，无权在当事人的申请下调查收集证据。但是，在检察机关提起民事诉讼的情况下，由于检察机关是民事诉讼当事人一方，当事人依法所享有的调查取证的权利，检察机关同样享有。但检察机关仅仅享有民事诉讼法所确认或所允许的调查证据的权利，而不得依据《刑事诉讼法》的规定，行使只有在刑事案件中才可以行使的侦查权。同时，由于检察机关属于国家的公权力机构，它在证据收集过程中更加应当注意合法性，法院在判断其所收集证据的合法性时应当适用较高的标准。另外一个问题，就是在检察机关对生效裁判提出抗诉引起再审的案件中，它是否拥有证据调查权？笔者认为答案应当是肯定的。因为在抗诉所引起的再审案件中，检察机关是一种诉讼参加人，它为了论证其抗诉的合理性以及法院裁判的违法性或错误性，它必然要具有调查收集证据的权利。这应当是毫无疑问的。但同样明确的是，检察机关在再审案件中所享有的证据收集权与它在刑事案件中所享有的侦查权具有性质上的区别。

第三个特殊之点：公证机关能否在当事人的申请下调查取证？

应当认为公证机关不具有证据调查权，但是公证机关享有证据保全权。证据调查以证据的存在为前提，比如说要求有关单位出示书面材料，就是证据调查。证据保全是在证据尚不存在的情况下进行的，目的是为了提取证据。比如，证人即将死亡或出国，公证机关对该证人的证词即可以予以保全。所保全的证据是新产生的证据，是将客观存在的证据事实变为有效的证据材料。公证法并没有赋予公证机关以证据调查权，但规定了公证机关的保全证据的权利。公证机关具有的保全证据的职能并不限定于非讼状态，即使在诉讼状态，公证机关也有此项职能。在纠纷进入诉讼状态后，无论是案件系属于诉讼本身还是法院具有调查收集证据的职权，都不能排斥公证机关依法享有的保全证据的权利。

七、证据的收集已经发生了三大变化或三大趋势：

一是由法院取证向当事人、代理人取证转变。我们一定要在观念与时俱进、适应这个转变。在取证问题上，当事人依赖法院，律师也依赖法院，这已经是一个很陈旧的观念了。在民事诉讼中，当事人不仅作为诉讼中的主人而享有权利，同时也在诉讼中负有责任——调查收集证据的责任。当事人在调查收集证据的过程中，可以和对方当事人和谈。如果由法院来取证，就很难发挥这一环节的作用。诉讼不是与正常的社会生产、生活相脱节的活动，它实际上是正常交易活动的一个延续。让当事人在这种延续过程中调查取证，就进一步尊重了当事人的诉讼主体地位。

二是由诉讼中取证向诉讼前取证变化。从重要性的角度来讲，诉前取证是重点，诉讼后的取证相对次要，而诉讼中的取证实际上居于补缺的地位。这就要求我们在平时的日常生活中就要注意收集、保全证据。这样我们在诉讼开始的时候就可以做到万事俱备，在很大程度上降低的败诉的风险。

三是由单一的取证主体向多元化的取证主体转化。我们应该充分利用各种力量、各种资源积极收集证据，包括律师、调查公司、公证机关、鉴定机构、行政机构、法院等等，这些力量都是可以利用的。取证手段层出不穷，关键在于能否利用现有的法律资源及时收集到有效的证据。这样不仅能在诉讼中获得大量机会，而且能实际减少诉讼的成本。在诉讼之前可以避免诉讼，不战而屈人之兵；提起诉讼以后也会缩短诉讼的过程，获得有利的裁判。

(审校：陈亮宇)

更新日期:2004-11-14

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