业主的建筑物区分所有权之评析

业主的建筑物区分所有权之评析（上）

杨立新 中国人民大学法学院 教授

上传时间:2008-12-17

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关键词: 区分所有权/专有权/共有权/共同管理权/成员权/建筑物

内容提要: 建筑物依土地之承载得其成就, 人类因建筑物之依归而创建文明。因此, 建筑物之于人类发展, 占非常重要地位。建筑物之所有权及利用权, 更是物权法规则的核心之一。而建筑物区分所有权之渊源, 由来久远, 于古老之埃及、巴比伦及希腊之律法即有迹可寻。19 世纪初, 区分所有权的形式即已为各国地区之民事立法所采用, 二次世界大战结束后, 建筑物区分所有权制度, 更发展为各国地区不动产所有权法律上之重要制度。我国为因应城市公有化、福利型住房制度转入商品化住房制度的社会客观性需求, 暨顺应我国城市化进程的加速, 并为取得多层或高层住宅之城市居民提供立体物权的规范依据, 于《物权法》第六章专章规定了“业主的建筑物区分所有权”。但检视《物权法》关于建筑物区分所有权制度的规定, 仍存有不足以规范区分所有权法律关系之处。为此, 本文试图从建筑物区分所有权理论分析角度入手, 检视《物权法》第六章的立法取向及其基本内容, 并提出其存在的相关问题与解决对策, 俾作为日后最高人民法院为司法解释或法院判决之参考依据。

前言

在现代社会, 随着工商业的发展与经济繁荣, 城市人口急剧增加, 继衣食之后的居住问题日趋突出, 对建筑面积的增长需求和土地面积的有限性, 都促使建筑物不断向立体多层高空发展。一栋大楼建筑物常常分割为不同部分并为众多住户所有, 此种现象即为建筑物区分所有[1]。其建筑物所有人即为“区分所有权人”, 亦称为业主[2]。也正因区分所有权是以建筑物之专有部分为客体的所有权, 故严格以言, 区分所有权应称为“建筑物区分所有权”[3]。业主的建筑物区分所有权, 是城市生活中每一个人都可能面对的物权法问题[4]。我国于2007 年3月16 日经由第十届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》） ,并于第二编“所有权”的第六章规定了业主的建筑物区分所有权的概念与规则, 不仅符合我国城市公有化、福利型住房制度转入商品化住房制度的社会客观性需求[5],也顺应我国城市化[6]进程的加速, 并为取得多层或高层住宅之城市居民提供立体物权的规范依据。但检视《物权法》关于建筑物区分所有权制度的规定, 仍存有不足以规范区分所有权法律关系之处。为此, 本文试图从建筑物区分所有权理论分析角度入手, 检视《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”的立法取向及其基本内容, 并提出其存在的相关问题与解决对策, 俾作为日后最高人民法院为司法解释[7]或法院判决之参考依据。

一、建筑物区分所有权概述

《物权法》第六章专门规定“业主的建筑物区分所有权”, 是《物权法》规定的新型物权, 也是共有制度中一种特殊的共有形式。它既不同于按份共有, 又不同于共同共有, 而是为解决城市民用高层住宅所有权归属的特殊的共有制度。因此, 我国民法理论的重要任务之一, 就是深入研究建筑物区分所有权理论, 保证《物权法》关于建筑物区分所有权的规定的正确实施, 同时, 对于维护业主所享有建筑物区分所有权的合法权益, 也具有重要的意义。本节乃就建筑物区分所有权的概念、特征、性质、类型及其法律关系, 详述如下:

（一） 建筑物区分所有权的概念

各国地区对于一栋建筑物区分为数个部分, 且各部分均特定独立成立所有权者, 其立法用语上并不统一。如瑞士法称为“楼层所有权” （ Stockwerkseigentum） , 法国法称为“住宅分层所有权”, 德国法称为“住宅所有权”（Wohnungseigent um ） ,英美法称为“公寓所有权”（Condominium ） , 大陆、台湾地区与日本则均称为“区分所有权”。在大陆民法著作中, 首推两部物权法草案建议稿对建筑物区分所有权概念的表述最具代表性。如中国人民大学的《物权法草案建议稿》第180 条规定建筑区分所有权的定义:“在一栋建筑物内, 如果各个区分所有权人享有其专有部分的专有权、共有部分的共有权, 为建筑物区分所有权。”[8]中国社会科学院的《物权法草案建议稿》第90 条规定建筑物区分所有权的定义:“建筑物区分所有权, 是指数人区分一建筑物而各专有其一部, 就专有部分有单独所有权, 并就该建筑物及其附属物的共同部分, 除另有规定外, 按其专有部分比例共有的建筑物所有权。”[9]而建筑物区分所有权究竟包含哪几种权利, 台湾地区的学说计有最狭义[10]、狭义[11]、广义[12]及最广义[13]等四种不同的观点

[14]。但大陆学界历来则存在三种不同学说[15], 兹整理如下:

1. 狭义的区分所有权概念（即一元论）

此种观点认为, 区分所有权专指由区分所有建筑物专有部分所构成的所有权, 区分所有权不包括共有部分。该观点最早为法国学者在解释《法国民法典》第644 条时所提出[16]。学者崔建远谓: 当一幢建筑物被区分为数个部分时, 其中有专有部分, 也有共有部分, 在专有部分上成立的所有权, 就是建筑物区分所有权[17]。但在狭义的区分所有权概念中, 还有一种观点认为, 区分所有权实际上是共有的一种类型。此种观点也是由法国学者提出并为日本学者采纳。如日本学者加藤一郎先生指出, 尽管区分所有权中的专有权准用共有权有关支配权能的规定, 然其与普通所有权并不相同, 即其须受共同所有性的制约, 从而, 建筑物区分所有权即为共同所有的一种特殊形态[18]。

2. 广义的区分所有权概念（即二元论）

此种观点认为, 区分所有权是由专有部分所有权与共有部分所有权共同组合而成为一种“复合物权”。其可分为两种观点: 第一种观点认为, 区分所有权由专

有部分所有权与共有部分所有权构成, 不包括基地上的权利； 第二种观点认为, 区分所有权除包括专有部分所有权和共有部分所有权以外, 还包括基地上的权利（基地所有权、地上权、租赁权） 。大陆学者大多认为区分所有权是由共有和单独所有构成。如学者陈苏认为, 所谓建筑物区分所有权, 系指依据使用功能, 将一栋建筑物于结构上区分为由各个所有人独自使用的专有部分和由多个所有人共同使用的共有部分, 每一所有人享有的对其专有部分的专有权与对共有部分的共有权的结合[19]。我国建设部1989 年发布的行政规章《城市异产毗连房屋管理规定》第2 条规定:“本规定所称异产毗连房屋, 系指结构相连或是有共有、共用设备和附属建筑, 而为不同的所有人所共有的房屋。”似已采纳了这一观点, 且在我国司法实践中, 许多地方法院也采纳此观点[20]。值得注意的是, 由于我国法律采纳了“房随地走”或“地随房走”之规则, 因而一般都认为区分所有权包括了土地使用权[21]。

3. 最广义的区分所有权概念（即三元论）

此种观点认为, 区分所有权应由专有部分所有权、共有部分的权利以及因共同关系所产生的成员权利等三要素所构成。最早由德国学者贝尔曼（J1B ¾r mann ） 所提出, 贝尔曼认为专有权、共有权和社员权三者不可分离, 从而形成集物权法和人法为一体的特别法, 称为“共同空间所有权”（ Gemeins Raumeigent um ）[22]。日本学者丸山英气与大陆学者陈华彬均支持此种观点, 并认为建筑物区分所有权, 是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时, 各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权, 与对建筑物共有部分所享有的共有权, 以及因区分所有权人之间的共同关系所产生的成员权之总称[23]。

本文赞成三元论的观点, 即建筑物区分所有权系指建筑物的共同所有人依其应有部分对独自占有、使用的部分享有专有权, 对共同使用部分享有共有权, 以及相互之间对建筑物的整体享有成员权, 而构成的建筑物所有权的复合共有。

（二） 建筑物区分所有权的特征

对于建筑物区分所有权的特征, 有不同的表述, 最主要的表述是认为建筑物区分所有权具有复合性、专有权的主导性、一体性、权利主体身份的复杂性、权利内容的多样性等特征[24]。惟依本文之见解, 及就建筑物区分所有权概念的界定, 认为建筑物区分所有权具有以下之特征:

1. 建筑物区分所有权的客体具有整体性

建筑物区分所有权之客体为众人共同拥有的建筑物, 其呈现之建筑物的所有权形式与一般的动产所有权和其它不动产所有权不同。此种建筑物首先是指居民住宅, 包括高层住宅和一般住宅； 其次是指写字楼、办公楼； 法人、合伙及其它组织购买部分空间而构成区分所有； 再者, 尚包括可以区分所有的生产用建筑物。当上述建筑物被其共有人按应有份所有时, 就形成建筑物区分所有, 是建筑物区分所有权系建筑在整体建筑物的一种所有权形式。其与传统的按份共有和共同共有不同, 既有独立享有, 又有共同享有, 因而成为了一种新型的共有形式。

此一共有形式, 完全可以概括为建筑物区分所有权的整体性。换言之, 建筑物区分所有权之共有形式非表彰权利的整体性, 而是呈现建筑物的整体性, 即在整体建筑物上体现权利的整体性。

2. 建筑物区分所有权的内容具有多样性

任何一个业主对于该建筑物都享有部分空间的专有权和共用设施的共有权, 以及对于整个建筑物的成员权（或者称之为管理权） 。专有部分由权利人自己独自占有、使用、收益、处分, 任何人不得干预。共有部分, 如共有的基地、墙壁、屋顶、门窗、阶梯、楼道、花园、走道等, 为全体区分所有权人共同所有及共同使用, 须永久维持其共有关系, 永远不准分割。成员权为每一个区分所有权人基于整栋建筑物的成员, 对整栋建筑物的管理事宜享有权利, 具有决策权。应当注意的是, 专有权、共有权和成员权都是建筑物区分所有权的内容, 亦是一个权利的组成部分, 并非各个得单独存在的权利。故建筑物区分所有权内容的多样性, 指建筑物区分所有权系由专有权、共有权和成员权等三个部分构成的共有形式。

3. 建筑物区分所有权的本身具有统一性

区分所有权人既按份享有所有权, 又共同享有某些设施、空间的共有权, 还对于全部的权利客体享有成员权（管理权） , 即在一个共有权中, 既包括按份共有, 又包括共同共有, 还包括整体的成员权。有人认为建筑物区分所有权具有权利主体身份多样性的特征, 其理由有三: （1） 区分所有权人是建筑物专有部分的所有人, 享有对专有部分的所有权； （2） 区分所有权人也是建筑物共有部分的共有权人, 对共有部分享有使用权； （3） 区分所有权人更是建筑物区分所有权人组织的成员, 享有相应的成员权。因此, 区分所有权人既是所有权人, 又是共有权人, 也是成员权人, 是认建筑物区分所有权具有权利主体身份多样性

[25]。本文认为上述描述固已反映建筑物区分所有权人的情况, 但不够准确, 问题即在于上述描述割裂了一个完整的权利[26]。本文认为建筑物区分所有权不是一个权利的组合, 而是一个独立的、统一的、整体的权利, 专有权、共有权和成员权不过是这个统一权利的组成部分, 离开建筑物区分所有权, 上述权利内容都不能独立存在。

4. 建筑物区分所有权中的专有权具有主导性

在建筑物区分所有权的权利内容结构中, 专有权是主导的权利, 区分所有权人拥有专有权, 就必然享有共有权、成员权, 在不动产登记上, 只登记专有权即为设立了区分所有权, 共有权、成员权随此而发生, 不必单独进行登记。此外, 专有权标的物的大小还决定共有权和成员权的应有份额, 处分专有权的效力必然及于共有权和成员权在内的整个区分所有权。是建筑物区分所有权系以专有权与共有权、成员权的复合, 并以专有权为主导的物权。此观《物权法》第72 条第2 款规定: “业主转让建筑物内的住宅、经营性用房, 其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”即明专有权的主导性。

（三） 建筑物区分所有权的性质

1. 各国立法例

《法国民法典》将建筑物区分所有权规定在“法律规定的役权”一节的“共有分界墙和分界沟”目中, 认其为役权的内容。《瑞士民法典》不认其为役权, 而规定在“土地所有权”一章中, 认作相邻关系。《日本民法》则规定在“所有权的界限”一节中。《意大利民法典》原来制定专门的建筑物区分所有权法, 在1942 年将其移植到民法典中, 放在“共同共有”中规定。1960 年5 月5 日颁布的《埃塞俄比亚民法典》则将建筑物区分所有权规定在第八章“共有、用益权和其他物权”当中, 作为共有的一种特别形式。在20 世纪60 年代以后, 上述国家仿德国对建筑物区分所有单独立法, 法、日制定了单行法, 瑞士则在民法典中增加了新的内容, 均认建筑物区分所有为特殊的所有权形式。是从上述立法例中可以看出, 各国对建筑物区分所有权性质的认识不同, 有的认为是一种役权, 有的认为是一种相邻权, 有的认为是共有, 有的认为是特殊物权。

2. 学说

（1）“复合所有权”说

该说认为在目前的理论研究中, 对于建筑物区分所有权性质的看法, 基本上是认定为一种独立的所有权形式, 是一种复合所有, 不是共有的一种类型。如认为:“建筑物区分所有权, 为近现代各国物权法上的一项重要的不动产权利, 各国大多数以物权法（民法典之物权编） 或采特别法方式设立明文规定。按照各国建筑物区分所有权法及其实务, 建筑物区分所有权为一种复合性的权利, 主要包括专有部分所有权、共有部分所有权两个部分。”[27]

（2）“独立所有权”说

该说认为建筑物区分所有权的性质是一种独立的所有权, 既不是单独所有权, 也不是共有, 而是介于两者之间的一种特殊的独立所有权。

（3）“共有权”说

该说系法国学者普鲁东与拉贝在解释《法国民法典》第664 条时, 针对法国学者的“专有权说”而提出的一种对立学说。该说主张以集团性、共同性为立论基点, 将区分所有建筑物整体视为由全体业主所共有, 并从共同共有的角度来理解和把握区分所有权[28]。亦有学者认为, 英语中区分所有一词的来源就是拉丁语的“共有”概念, 从而认为区分所有是共有的例外形态[29]。

（4）“享益部分”说

该说是法国学者卡维勒（Chevallier ） 针对法国1938 年法律采行二元论而提出的主张, 该说否定二元论将建筑物区分为专有部分与共有部分之观点, 径将二者合并, 称之为“享益部分”, 并认为以该“享益部分”为标的而成立的不动产权

利, 即为区分所有权。换言之, 所谓建筑物区分所有权, 是指业主就区分所有建筑物“享益部分”享有的权利, 该权利不仅为一种财产权, 也是一种新型物权。

3. 本文见解

本文认为建筑物区分所有权的性质为复合共有, 理由如下:

（1） 建筑物区分所有权的客体是一个统一的独立物, 每个业主的权利都无法离开这个统一的独立物。建筑物区分所有权的所有财产, 是一个独立的、统一的建筑物, 并非一般单独所有权, 反而近似于共有权, 即数人在一个物上建立所有权。依传统共有理论, 在一项财产上数人享有一个所有权, 就是共有的基本特征。而在一个独立的、整体的、统一的建筑物上, 数人建立该建筑物的所有权, 正符合共有权的基本特征。故《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》等, 都认定建筑物区分所有权的性质是共有权, 即使是在《越南民法典》中, 虽然没有直接对建筑物区分所有权采用这样的称谓, 但是也将合居房屋认定为共有[30]。

（2） 建筑物区分所有权是一个完整的权利, 而不是几个权利的集合。在整个区分所有的建筑物上建立的权利, 是一个建筑物区分所有权。质言之, 建筑物区分所有权是一个权利, 不是几个权利。每一个业主的权利仅仅是这个权利中的一部分, 业主的权利不能脱离整个建筑物区分所有权, 尽管每个业主都可以处分自己的专有部分, 但专有部分亦永远不能脱离该整体权利, 接受转让的人所享有的权利仍然是这个整体权利的一部分。再者, 每个建筑物业主的权利具有相对独立性。在一个整体的建筑物区分所有权的权利中, 每个业主的权利具有相对独立性, 如业主得自由处分其专有部分, 而不受整个建筑物区分所有权的拘束, 此与普通共有完全不同。

（3） 建筑物区分所有权具有不同的权利内容, 普通的所有权无法包含。建筑物区分所有权的具体内容, 包括专有权、共有权和成员权, 普通的所有权无法涵括建筑物区分所有权, 只能是作为别种的所有权形式出现, 不能作为一个普通所有权的一个类型。

（4） 建筑物区分所有权尽管具有某些共有的特征, 但不是普通共有。传统共有理论将共有分为按份共有和共同共有二种形态。建筑物区分所有既强调整栋建筑物的按份共有性质, 又强调区分所有部分的专有性和共有部分的互有性, 因此, 既不能用按份共有理论解释它, 又不能用共同共有理论解释它。区分所有是在一栋建筑物由业主共有的条件下, 由个人所有和共同共有有机构成的复合共有。这种与众不同的共有证明, 社会持续进步发展, 民法理论也应与时俱进。唯有如此, 民法理论才能有生气地适应社会生活的新发展和新变化, 并据此作为解释新民事法律关系的基础。其次, 从总体上看, 建筑物区分所有的每一个业主享有相对独立的专有权, 可以独立行使占有、使用、收益、处分的权能, 其他业主不享有优先购买权, 另建筑物区分所有不仅要区分专有的“份额”, 而且还要对共有部分享有共有权。故与按份共有不合, 难以认定其是按份共有的性质。再者, 从共有部分看, 区分所有建筑物中的共有部分, 只能共有, 不可请求分割, 且共有关系须永久维持,

直至该建筑物报废或完全归一人所有时, 才与区分所有权关系一起消灭。因此, 这样的共有不是一般的共同共有, 而是互有[31]。

（5） 应先在民法理论的原有架构上构建其新形式权利, 以避免增加民法体系的复杂化。在民法理论的构建上, 应当尽可能不使其更加复杂化, 而在原有的构架上构建其新权利。故本文赞成在所有权的类型上, 只作单独所有权和共有权的划分, 不把建筑物区分所有权作为第三种所有权形态, 独立于单独所有权、共有权之外, 而应基于其基本特征认定为复合共有的性质, 使其归并在共有之中, 成为共有的一个种类, 作为按份共有、共同共有以及准共有之外的一种共有形式。

综上所述, 建筑物区分所有的性质是复合共有, 它由整个建筑物的共同共有、专有使用部分的专有构成, 是既不同于按份共有, 又不同于共同共有的第三种共有形态（也不同于准共有） 。因此, 也应当对共有制度的结构进行重新构造, 将其分成按份共有、共同共有和复合共有及准共有四部分构成；并将共有权与所有权并列, 成为两种基本的所有权类型。

（四） 建筑物区分所有权的类型

建筑物区分所有的类型, 依各国实务, 主要有三种:纵切型区分所有权、横切型区分所有权及混合型区分所有权。

1. 纵切型区分所有（即分间所有）

此种类型成立于纵切型区分所有的建筑物上, 指一般连栋式或者双并式分间所有的建筑物, 例如连排别墅。这种建筑物区分所有权的权利人共有部分较为单纯, 除共用的境界壁及柱子外, 一般的走廊及楼梯均各自独立, 外周壁、屋顶及基地等也均以境界壁为线而分别归属于各区分所有权人。因而这种区分所有发生的问题较少[32]。

2. 横切型区分所有（即分层所有）

此种类型成立于横切型区分所有的建筑物上, 指将一栋建筑物作横的水平分割, 使各层分别归由不同区分所有者所有的建筑物。如一层、二层各归属于不同的区分所有权人。这种区分所有权人间的共有部分除共同楼板之外, 还有共同的基地、屋顶、楼梯、走廊等[33]。此型态之区分所有权部分系立体堆栈而成, 除了第一层外其余各层未与基地直接接触, 系着重于建筑物空间之利用[34]。由于横切型区分所有权之建筑物, 与其他区分所有权人间有其横纵之联结, 所产生之法律问题较纵切型多。

3. 混合型区分所有（即分套所有）

此种类型成立于混合式区分所有的建筑物上, 指上下横切、左右纵割分套所有的建筑物。各区分所有权人的专有部分是一个由分间墙和地板构筑而成的封闭空间, 形成构造上之独立性。第二层以上的区分所有权人与基地并没有直接接触, 而是

通过走廊、阶梯等与其相通[35]。因而共有部分起着重要的作用, 且其权利义务亦较前述两种类型复杂。此种建筑物区分所有权的类型是典型的、争议较多的区分所有类型, 也是近代各国于建筑物区分所有权立法所欲规范的重心。

（五） 建筑物区分所有权的法律关系

建筑物区分所有法律关系总的形态是, 在一个总的复合共有的关系之下, 由数个复合成这个权利的法律关系构成。

1. 整体的建筑物区分所有法律关系

建筑物区分所有关系, 是就一个建筑物的所有问题上所产生的各个业主之间形成的法律关系。在这个法律关系中, 每一个业主都是权利主体, 该建筑物业主之外的其他任何人为义务主体, 负有不得侵害这个所有权的不作为义务。

建筑物区分所有权关系从总体上看, 是一个所有权的关系, 它表明的就是特定建筑物的归属关系。这种法律关系是一种对世的法律关系, 是一种绝对的法律关系, 表明的就是特定建筑物的所有人具有占有、使用、收益和处分的权利。其他任何人都是这个法律关系的义务主体, 得尊重业主的权利, 负有不得侵害的义务。

2. 具体的建筑物区分所有法律关系

由于区分所有是一种复合共有形态, 因此, 在区分所有建筑物上所设立的法律关系就表现得更为复杂。通常情况下, 一个权利就是一个法律关系。但在总的一个建筑物区分所有权中包含四个基本法律关系, 即团体关系、区域所有关系、相邻关系、共有关系, 另有一个附带法律关系, 就是业主大会与物业服务企业间之关系, 兹分述如下[36]:

（1） 团体关系。建筑物区分所有的团体关系, 系指全体建筑物区分所有权人对该建筑物共有的权利义务关系。因此, 建筑物的全体区分所有权人作为一个团体, 享有建筑物的总体权利, 承担总体义务, 包括共有的内部、外部关系[37]。建筑物管理只是其中权利义务的一部分, 是经由共有部分将各区分所有权人形成一个团体, 即是区分所有权人大会。而区分所有权人大会与全体各区分所有权人之间构成一个绝对权的法律关系, 各区分所有权人之间为相对的义务人, 建筑物区分所有权就是要确认这种团体关系, 然观《物权法》的规定, 实际上正是要弱化以至于否认这种团体关系。

（2） 区域所有关系。建筑物区域所有的法律关系, 表现出来的就是对建筑物的专有部分之区分所有, 解决的是特定区分所有权人对其应有部分之权利义务关系。在整体建筑物里面, 业主买的就是专有部分的建筑空间, 在其专有部分中, 设立一个所有权, 享有建筑物区分所有权之专有部分, 成立区域所有关系, 进而享受区分所有建筑物共有部分之权利与成员权的权利[38]。

（3） 相邻关系。建筑物区分所有相邻关系, 系指各区分所有权人因其专有部分

相互间形成权利之延伸和限制的关系。凡一个业主就特定的专有部分与相邻之其他业主, 必存在相互间之相邻关系。而建筑物区分所有是一个立体相邻关系, 其上下左右前后都可能构成相邻。

（4） 共有关系。建筑物区分所有共有关系, 系指区分所有权人对于建筑物大门、楼梯、走廊和屋顶等共有部分共有之权利义务关系。建筑物区分所有之共有关系因其使用及性质上系不可分割, 而与一般共有不同, 且应永远保持该共有状态。

（5） 业主大会与物业服务企业之间的关系。其是一种合同关系, 并非隶属关系。双方要在平等协商的基础上, 建立合同关系, 担负物业服务的业务, 确定双方的权利和义务, 按照合同法的规定处理彼此争议。

二、我国对于建筑物区分所有权的立法取向

建筑物依土地之承载得其成就, 人类因建筑物之依归而创建文明。因此, 建筑物之于人类发展, 占非常重要地位。建筑物之所有权及利用权, 更是物权法规则的核心之一。而建筑物区分所有权之渊源, 由来久远, 于古老之埃及、巴比伦及希腊之律法即有迹可寻[39]。19 世纪初, 区分所有权的形式即已为各国地区之民事立法所采用[40], 二次世界大战结束后, 建筑物区分所有权制度, 更发展为各国地区不动产所有权法律上之重要制度[41]。

（一） 建筑物区分所有权的立法型态

1. 单独立法:主要有德国、法国及日本等国家

（1） 德国: 该国因二次大战败, 建筑物大多数被摧毁, 对房屋需求殷切, 地价又高涨；另因建筑技术进步, 高层建筑日益增多, 遂于1951 年3 月15 日制定《住宅所有权暨永久居住权法》（Gesetz über dasWohnungseigentum und das Dauerwohnrecht ） ,简称《住宅所有权法》（Wohnungseigent umsgesetz ） , 作为因应, 该住宅所有权法的内容相当完整, 曾为欧洲及其他成文法国家之立法蓝本[42]。特色有三: 其一, 住宅所有权概念系由供居住或供其他用途（如营业或办公用） 之建筑物所设立的专有权、共有权（如屋顶、外观、基地等）、及基于共同关系而产生身份上之成员权等三部分构成； 其二, 在未来之建筑计画书上, 得预先创设专有权[43]；其三, 管理机构除住宅所有权人会议外, 尚有管理人, 必要时, 并得设置管理委员会, 以辅助管理人履行职务。

（2） 法国: 该国于1804 年公布施行的《民法》第664 条规定楼层住宅所有权

[44], 嗣因该条文内容无法因应第一次大战后日益增加之楼层所有建筑物, 遂于1938 年6 月28 日被废止, 并另订定《有关区分各阶层不动产共有之法律》取代之。该法律经数次修正, 并于1965 年更名为《住宅分层所有权法》, 其特色有六: 其一, 为避免区分所有权人之纷争及疏减讼源, 对定义性之条款加以明确规定； 其二, 加强保护各区分所有权人的权利； 其三, 加强区分所有权人集会的功能, 经由通常多数决管理普通共同事务, 并以三分之二为特别决议, 作为决定特别重要共同事项； 其四, 团体法理的精神深植于区分所有权制度内；

其五, 建筑物的重建与修缮简易化；其六, 适用范围不限于传统意义的区分所有权住宅, 还包括社区型的建筑聚合群[45]。

（3） 日本: 该国于1896 年公布的《民法》第208 条规定:“数人区分一栋建筑物, 而各有一部分者, 该建筑物及其附属物之共用部分推定其属于共有。共用部分之修缮及其他负担, 按各自所有部分分担之。”此为该国关于区分所有权的最初规定。嗣于第二次世界大战后, 该国因人口迅速增加, 经济高度成长, 刺激了房屋的大量需求, 原有的木造平房逐渐改建为大厦高楼, 遂于1962 年（昭和37年） 制定《有关建物区分所有等之法律》（建物の区分所有に关すゐ法律） , 简称为《建物区分法》, 同时废止上述《民法》第208 条, 以资因应。《建物区分法》于1983 年及2002 年作了两次修正, 其特色有三: 其一, 明定专有部分、共用部分与基地利用权应为一体性, 亦即禁止专有部分、共用部分与基地利用权分离处分； 其二, 强调区分所有权人关系的团体性, 亦即规定管理团体的必置化, 管理组合法人化, 共用部分等的变更采特别多数决, 规定的设定、变更采特别多数决, 强化管理人权限, 集会程序的简化, 扩大集会的决议效力, 及对违反义务者的制裁； 其三, 承租人、借用人亦得适用关于区分所有权人权利义务的规定[46]。

2. 规定于民法法典中: 主要国家有瑞士、意大利等国。

（1） 瑞士: 该国于1907 年制定的民法（ZGB ）原无关于区分所有权的规定, 实践上系以共有的法理配合地役权规定来处理区分所有建筑的问题。为因应房屋日趋立体发展, 该国于1962 年起草《区分所有权法》, 将之纳入民法法典内, 正式于1965年1 月1 日公布施行, 即现行瑞士民法第四编第18 章第3 节第712 条a 至第712 条t 的楼层所有权（ Stockwerkseigent um） 规定, 其主要内容包括:其一, 楼层所有权的内容和标的； 其二, 楼层所有权成立及消灭原因, 共有持分的决定； 其三, 共同事务的义务和费用的负担；其四, 集会的方法和决议； 其五, 管理人的设置、撤退及其任务[47]。

（2） 意大利: 该国于1865 年制定的《民法》第532 条规定了“住宅分层所有权”, 但由于仅有一条条文, 内容简略。嗣于1942 年民法修正时, 于第三编“所有权”增列第七章“共有”, 将区分所有权规定于该章第二节“建筑物的共有”, 即自1117 条至第1139 条, 内容较为完备和详尽, 其主要内容包括:其一, 区分所有权人会议的决议事项与效力；其二, 管理人的职务；其三, 建筑物的改良、修缮；其四, 建筑物毁损的重建；其五, 顶楼的增建[48]。

（二） 我国对于建筑物区分所有权的立法取向

我国对于建筑物区分所有权的立法显然采用将之规定于民法典中的模式, 而非单独对建筑物区分所有权予以立法。兹就其所采用的变化三元论及条文结构, 评析如下:

首先, 《物权法》第70 条, 将建筑物区分所有权之基本内容, 分为专有权、共有所有权和共同管理权, 显然采取三元论的立场。但实质上, 《物权法》第70 条

规定与一般三元论观点仍有所区别, 即一般三元论观点认为建筑物区分所有权的三个组成部分应是专有权、共有所有权和成员权, 业主基于成员权享有对区分所有建筑物进行管理之权利。惟《物权法》第70 条除规定专有权、共有所有权外, 并将成员权与对建筑物管理之权利集合一起, 统称为共同管理权, 而不再使用成员权之名称。这样的立法用语, 大体而言虽是可行[49]。但严格以言, 仍值得商榷。盖共同管理权强调是对建筑物管理之职能, 而成员权是一种在业主团体权利中其各个成员所享有的权利与承担的义务, 各个成员加总构成业主大会, 每个成员可经由参与业主大会会议行使对区分所有建筑物进行管理之职能, 是使用成员权之用语更能体现其人法属性的特质。

其次, 《物权法》过于重视建筑物区分所有权中的共同管理权, 从第75 条开始, 就讲共同管理权的问题, 把整个焦点引向了对建筑物的管理。然建筑物区分所有权之重心并非共同管理权, 而是专有权及全体业主的团体性, 而共同管理权仅仅是行使专有权、共有所有权之方法或者权利。但《物权法》第六章规定业主的建筑物区分所有权之14 个条文中, 大部分都规定与共同管理权有关的问题。

最后, 《物权法》也刻意地弱化业主大会的团体性。旧草案最后一个条文[50]原规定, 业主大会在两方面可以提起诉讼或者申请仲裁。但《物权法》完全删除该规定, 取而代之的是第83 条后段规定“业主对侵害自己合法权益的行为, 可以依法向人民法院提起诉讼。”显然《物权法》并不承认业主大会或者业主委员会之团体地位。与此对照, 日本立法例则规定区分所有权人有30 户以上的, 其区分所有权人会议为一个法人团体,29 户以下为非法人团体[51]。而我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第38 条亦规定:“管理委员会有当事人能力。管理委员会为原告或被告时, 应将诉讼事件要旨速告区分所有权人”, 此即肯认管理委员会具有非法人团体地位之一种立法例[52]。但《物权法》既无规定业主大会或者业主委员会为法人团体地位之条文, 也不承认业主大会或者业主委员会是一种其他组织。