建设项目审批法律性质分析

建设项目审批法律性质分析

2016-03-16 10:43:47 来源:7天论文网 作者: 【大 中 小】 浏览:1次 评论:0条

摘要: 自新一届政府简政放权以来，投资体制改革再度成为新一轮行政审批制度改革的焦点。探讨自2004 年投资体制改革以来，建设项目审核的三种主要形式———审批、核准、备案的法律性质，在依法治国和依法行政的今天有着更加重要的意义。从历史的角度分析政府投资项目审批作为内部决策行为、企业投资项目核准和备案作为行政许可行为的法律性质，并给出了完善社会投资备案制度的有关意见和建议。

关键词: 建设项目; 审批; 核准; 备案; 法律性质

一、引言自“国务院关于投资体制改革的决定”( 国发〔2004〕20 号) 颁布实施以来，政府投资主管部门区别投资项目的不同性质，对投资项目分别实行审批制、核准制和登记备案制。其中，政府直接投资( 或资本金注入) 项目仍实行审批制，企业不使用政府投资建设的项目区别不同情况实行核准制和备案制。三者除法律性质的不同外，审核程序也不尽相同。审批制一般要经过审核“项目建议书”、“可行性研究报告”、“初步设计及概算”和“竣工验收”四个环节; 核准制仅需要审核“项目申请报告”一个环节; 备案制政府将不再审批，而是由企业自主决策后由政府投资主管部门登记确认。

所谓“投资项目”，不是明确的法律概念，仅在学理上包括“固定资产投资项目”和“其他投资项目”。“其他投资项目”概念过于庞杂，一般认为应包括金融工具类投资在内，由金融监管机构加以规范，不属于投资主管部门监督的范围，也不属于本文所研究的范畴。“固定资产投资项目”定义也不明确，一般认为包括“工程建设项目”和“不属于工程建设项目的但与工程建设项目相关的物资、货物、设施、设备、工具、器具”等。本文主要研究需要土建的工程建设项目( 以下简称建设项目) 审批的法律性质。所谓建设项目，根据国家计委“关于试行加强基本建设管理几个规定的通知”( 〔1978〕计基234号) 可知，是指在一个总体设计或初步设计范围内，由一个或几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理的建设单位。

在实际工作中，往往将由发展改革部门( 原计划部门) 负责的建设项目“审批、核准、备案”( 以下简称审核) 简称为“立项”。其实这是不确切的，立项只是投资体制改革之前计划部门对基本建设项目的项目建议书审批的简称。投资体制改革之后，企业投资项目不再需要行政机关“立项”，而改由企业自行决策。政府直接投资的项目( 含资本金注入)也往往将项目建议书审批或者初步设计概算审批省略，在可行性研究阶段与可行性研究报告一并审批①。当然，人们约定俗成，将由发展改革部门办理的企业投资项目核准、备案简称为“立项”，也无不可。但是，在依法行政的今天，作为审批管理部门和法律研究工作人员，明确区分建设项目审批、核准、备案的法律性质，是十分必要的。以下将就审批、核准、备案的法律性质逐一分析。

二、政府投资项目审批的法律性质———内部决策政府投资项目审批是发展改革部门( 计划部__门) 的传统职能。计划经济时代，项目审批作为经济计划手段，其法律性质基本无人问津。1952 年，当时的政务院财经委员会以24 号令颁发了《基本建设工作暂行办法》( 下文简称《暂行办法》) ②。这个《暂行办法》是我国第一部综合性并在全国范围内实行的基本建设管理法规，明确提出了关于社会主义扩大再生产建设的管理体制和基本原则。《暂行办法》颁布后，一直起着基本建设领域中基本法的作用。1972 年，国务院批转国家计委、国家建委、财政部“关于加强基本建设管理的几项意见”( 国发〔1972〕40 号文件) ，对《暂行办法》进行了补充。

1978 年，国家计委、国家建委、财政部“关于试行加强基本建设管理的几项规定”( 计基〔1978〕234号) ，对国发〔1972〕40 号文件作了修改和补充，出台了“关于基本建设程序的若干规定”及配套文件。

1987 年，国务院发布“关于放宽固定资产投资审批权限和简化审批手续的通知”( 国发

〔1987〕23 号) ，对进一步简政放权，放宽审批权限，简化审批手续做出了新的规定。2004 年，国务院作出投资体制改革的决定，确立了“谁投资、谁决策“的原则。在行政许可法颁布实施的大背景下，同年，国务院还下发了“关于保留部分非行政许可审批项目的通知”( 国办发〔2004〕62 号) ，第一次指出包括政府投资项目审批在内的“非行政许可审批”属于“政府的内部管理事项”，“不属于行政许可”，初次对政府投资项目审批的法律性质进行了概括③。但此文除实际实施部门( 计划部门或投资管理部门) 较为认可外，受到了理论界和实务界( 地方审改办等部门) 的一致批评。

理论界一般认为应当取消“非行政许可审批”这一分类，统一实施行政许可; 地方审改办等机构大多将“行政许可”、“非行政许可”统一视为“行政审批”并加以规范( 一般是进入政务大厅和审批程序) 。

于是，这一将内部行政行为公开化、外部化的尝试在实施了11 年之后终于由“国务院关于取消非行政许可审批事项的决定”( 国发〔2015〕27 号) 所取消，该文正式将政府投资项目审批定性为内部审批。

需要说明的是，此前，国家发展改革委员会也受到理论界和实务界的影响，曾在该文件出台前将其所负责的“权限内政府出资的投资项目审批”统一纳入其政务服务大厅受理，并在其官方网站上公布具体分类事项，此文一出国家发展改革委员会便很快将其撤出了官网。由上述事例可知，政府投资项目审批作为内部行政行为，是否需要完全外部化、公开化，在理论和实务界也经历了一些波折，并且仍需继续研究讨论。但按照目前的规定，政府投资项目审批在本质上属于一种内部行政行为，是政府在经济宏观管理方面的决策行为，不属于行政许可。至于该种内部决策行为应当如何规范，则基本付之阙如。目前关于内部决策监督的规范主要见之于党的监督和人大监督，政府内部决策的外部化、公开化尚有待法律规范，《政府投资

条例( 征求意见稿) 》征求意见多年仍未出台，可见理论与实务争议之大。需要补充的是，政府固定资产投资计划的下达与政府投资项目审批，不是同一个行政行为。政府投资计划属于“具有政策扶持和资金扶持性质”的行政行为④，是否属于行政给付或行政奖励仍需具体研究讨论。

三 、企业投资项目核准的法律性质———行政许可企业投资项目核准是建设项目审核三种形式中法律性质最明晰的一种，是国务院按照《行政许可法》第十四条规定“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”，于2004 年7 月16 日发布“关于投资体制改革的决定”( 国发〔2004〕20 号) 及其附件“政府核准的投资项目目录”所设定的、并由各级项目核准机关———政府投资主管部门( 发展改革部门) 和行业主管部门所实施的行政许可。 需要说明的是，第一，该类行政许可的设定依据是“国务院关于投资体制改革的决定”，而非其他。

部分实务工作者将其设定依据认定为“国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定”( 国务院令第412 号) 的备注“鉴于投资体制改革正在进行，涉及固定资产投资项目的行政许可仍按国务院现行规定办理”，并认为该决定由国务院令颁布，属于行政法规，这是不正确的。首先，上述“设定行政许可的决定”，并未履行行政法规制定( 立法) 程序，从法律性质上来看仍是规范性文件，不能因其由国务院令颁布而提高其效力地位。其次，该决定明确指出其设定的行政许可共500 项，企业投资项目核准( 或政府核准投资项目) 仅在备注中提及。第二，行政许可法明确规定“国务院可以采用发布决__定的方式设定行政许可”，至于决定所采用的具体公文格式以及是否由国务院令颁布，则是国务院的内部事务和权限了。另外，从宪法意义上说，国务院决定的宪法地位还排在国务院令的前面( 现行《宪法》第九十条“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令……”，法律位阶依次为行政法规、决定、命令) 。第三，“外商投资项目核准”是国务院行政法规《指导外商投资方向规定》设定的行政许可，与“企业投资项目核准”( 内资) 不属于同一类型③。“国务院关于发布政府核准的投资项目目录( 2014 年本) 的通知”( 国发〔2014〕53 号) 仅仅是名为“通知”的规范性文件，是对这一行政许可的具体实施形式( 核准或备案) 作出规定，并不改变这一行政许可的设定依据。

四、企业投资项目备案的法律性质———由登记确认逐步变为行政许可企业投资项目备案的法律性质，经历了一个由模糊到逐渐清晰的过程，相关认识大致分为三个阶段，但目前仍存在争议。

第一阶段: 2004 －2007 年，不作定性阶段。

2004 年国务院“关于投资体制改革的决定”规定:“政府仅对重大项目和限制类项目进行核准，其他项目无论规模大小均改为备案制”，“要健全备案制，防止以备案的名义变相审批”。除此条款以外，就只有国家发展和改革委员会出台的“关于实行企业投资项目备案制指导意

见的通知”( 发改投资〔2004〕2656 号，2004 年11 月25 日) 。这一阶段，国家对企业投资项目备案制的有关规定，对备案制是否属于行政许可，是否为一种实质性审查，以及备案制是项目建设必须履行的前置条件，还是履行程序性的事前或事后告知性备案，仅仅起到信息收集的作用等，均未予以明确。国家发展改革委员会针对各地要求明确备案制是否属于许可性质时，公开表示“备案制到底是什么性质，国家暂时不作定性，也无法予以明确，而由各地根据各自理解相应制定具体操作办法”( 姜伟新，2004) 。因此，各省份前期出台的备案制办法也相应分为两大类: 一类是行政许可性质的备案，完全等同于原先的审批制; 一类是前置告知性质的备案，类似于简化的项目建议书，仅起到登记确认与告知性作用。前者如《山东省企业投资项目核准与备案办法》( 现已废止) 规定: 企业进行内资项目备案的，应当向投资主管部门提交项目备案表，并附具以下文件: ( 1) 投资主体证明;( 2) 项目规划选址意见书; ( 3) 环境影响评价批准文件; ( 4) 项目用地预审文件。后者以山西省为例，《山西省企业投资项目备案暂行办法》( 山西省政府令186 号，2006 年3 月1 日起施行) 第七条规定“企业应当自依法办理完毕相关行政许可事项之日起30 日内办理备案手续”。

第二阶段: 2007 －2015 年，强制性登记确认阶段。以国务院办公厅“关于加强和规范新开工项目管理的通知”( 国办发〔2007〕64 号，2007 年11 月17日) 出台为标志。该“通知”规定“各类投资项目开工建设必须符合下列条件”之一就是“实行备案制的企业投资项目，已经完成备案手续”，且“实行备案制的企业投资项目，项目单位必须首先向发展改革委等备案管理部门办理备案手续，备案后，分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地和环评审批手续”。此时的备案虽然仍属于登记确认，但已经成为企业投资项目办理有关审批手续的前置要件。备案机关对企业投资项目是否符合产业政策进行审查确认并发给登记备案证。

但由于我国产业政策法律法规并不健全，仅有“促进产业结构调整暂行规定”等国务院文件( 或部门规章) 发布的“产业结构调整指导目录”、“外商投资产业指导目录”、“中西部地区外商投资优势产业目录”，且术语并不统一，如“投资体制改革的决定”规定“限制类”可以核准，但“促进产业结构调整暂行规定”则规定“限制类”禁止投资( 地方也有很多类似目录，但均为规范性文件，尚未上升到立法层次) ，间接导致备案机关存在较大的自由裁量权，强制性备案登记有了类似行政许可的性质。没有备案机关( 主要是发展改革部门) 的备案，企业投资项目就无法完成后续行政许可审批手续。

第三阶段: 2015 年至今，行政许可阶段。随着投资体制改革的深入，社会固定资产投资立法逐步走上议事日程，国家发展改革委员会于2015 年6 月起草了《政府核准和备案投资项目管理条例( 征求意见稿) 》，以下简称《条例( 征求意见稿) 》，并在征求意见稿的说明中指出“征求意见稿第五章规定的项目备案既不同于核准，也不是事后告知性备案，而是事前强制备案，是一种简易许可”。但是，《行政许可法》并没有所谓“简易许可”的说法，《条

例( 征求意见稿) 》作为国务院行政法规也无权创设新的行政许可类型。《行政许可法》第十八条明确规定“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限”。《条例( 征求意见稿) 》第六章“项目备案”并未明确备案的“机关、条件、程序、期限”，而仅由

第六条“各省级人民政府负责制定本行政区域内项目的备案管理办法和分级备案权限”。如此授权，是否符合行政许可法有关精神尚有待商榷，同时也说明，企业投资项目备案的法律性质仍有待进一步研究。笔者认为，在我国，行政许可的意义在于“赋予权利”或“解除禁止”，将企业投资项目备案认定为行政许可，意味着公民、法人和其他组织的投资自由受到了严重限制。同时也与全面深化改革特别是深化投资体制改革，鼓励社会投资的初衷是相悖的。尽管以“三证合一”为代表的商事制度改革正在进行，但我国工商登记也采取许可主义。如何进一步深化投资体制改革，既有效监管，又激发活力，是摆在政府特别是投资主管部门面前的一道难题。进一步深化审批制度改革，使代表企业出生的工商登记和代表企业成长的投资项目备案回归其“登记备案”的本质属性，才能更好地激发社会主义市场经济的活力。

五、余论: 关于技术改造目前，有相当一部分地方政府的经济和信息化部门( 经信委或工信局) 将技术改造项目审批、核准、备案也列入其权力清单或责任清单，并将技术改造项目核准或备案作为其行政许可项目，笔者认为，这是值得商榷的。所谓技术改造项目，简称技改是指利用企业基本折旧基金、国家更改措施预算拨款、企业自有资金、国内外技术改造贷款等资金，对现有企事业单位原有设施进行技术改造( 包括固定资产更新) 以及相应配套的辅助性生产、生活福利设施等工程和有关工作。技改项目有以下两条限定: 一是单项工程新增建筑面积不能超过原有面积的30%; 用于土建工程量的资金，一般不得超过资金总额的20%。二是工程内容主要是用新设备、新工艺、新技术，对现有设施进行技术改造，而不是搞“厂内外延”。技术改造官方定义来源于1983 年国家计委、国家经委、国家统计局下发“关于更新改造措施与基本建设划分的暂行规定的通知”( 计资〔1983〕869 号) 。值得注意的是，2003 年国务院机构改革，“将基本建设投资管理和技术改造投资管理整合为固定资产投资管理”，取消国家经贸委，技术改造投资管理职能划归新组建的发展改革委员会，国家不再划分技术改造和基本建设，统一作为固定资产投资管理，上述文件也已经被2011 年6 月30 日国家发展和改革委员会令第10 号《国家发展改革委决定废止的规章和规范性文件目录》决定废止，技术改造项目从概念上已经无法界定，技术改造作为项目审批的基础已经不复存在。另外，按照市场在资源配置中起决定性作用的全面深化改革有关精神，结合国务院“关于促进企业技术改造的指导意见”( 国发〔2012〕44 号) ，企业投资工业技术改造项目应当由企业自主决策。国家工业和信息化部已经不再核准或备案工业技术改造项目，且政府技术改造资金安排一般都属于补助、贴息性质，应当按照投资体制改革决定“只审批资金申请报告”，而不应再继续工业技改项目审批、核准和备案。