效率_反垄断法的价值目标
・法制建设/2008・
1
效率:反垄断法的价值目标
陈 莉, 胡晓爽
(南京大学法学院, 江苏南京 210093)
摘 要:。在
我国, , 将公平和自由等作为价值目标; , 但却将竞争的作用过分夸大了。, 构成反垄断法的价值目标, 关键词:; 价值体系; 价值目标 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2008) 01-0065-04
《中华人民共和国反垄断法》业已正式颁布, 其第一条规定“:为了预防和制止垄断行为, 保护市场公平竞争, 提高经济运行效率, 维护消费者利益和社会公共利益, 促进社会主义市场经济健康发展, 制定本法。”该条文列举了公平竞争、经济运行效率、社会公共利益等与法的价值相联系的立法目的, 但其并没有明确表明我国反垄断法的价值目标。
法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人(主体) 与法(客体) 的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要, 在人与法之间形成价值关系, 法律才有价值(有用性) 可言。”并认为“秩序、自由、正义和效率应作为
[1]法律的基本价值”。这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的, 各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值构成。在反垄断法律部门的价值体系中, 笔者认为, 效率价值处于最高位
一、效率价值目标阐述
当代经济法学理论已将效率价值作为现代经济法的立身之本。美国学者波斯纳认为, 法律应
[2]
该在任何领域引导人们从事有效率的活动。
经济法中的效率主要是指社会整体效率。社会整体效率虽然由个体和团体经济效率构成, 为了总体效率, 必须重视各个体和团体效率的提高; 但某些个体和团体效率的提升有时也会妨碍社会总体效率, 因此, 为了总体效率, 有时需要限制、牺牲某些个体和团体效率。反垄断法是以社会整体效率为衡量标准的, 当社会整体效率与个体或某些团体效率相冲突时, 反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体或团体效率。
垄断可分为行政垄断和经济垄断。其中行政垄断是典型的违反效率价值的垄断, 它所保护的是部门和地方的利益, 而以牺牲全局和整体的利益为代价。因此, 反垄断法把反行政垄断作为基本任务是题中应有之义。至于经济垄断, 情形较为复杂。
阶, 构成该部门法的价值目标。
作者简介:陈莉(1982-) , 女, 南京大学法学院民商法学硕士研究生, 研究方向为民商法; 胡晓爽(1983-) , 男, 南京大
学法学院经济法学硕士研究生, 研究方向为经济法、劳动法。
65
・法制建设/2008・
1
一般而言, 能够占据垄断优势的企业, 大都是凭借其规模优势或采用先进的生产技术和管理手段而获得较高的效率, 从而在市场竞争中占有优势。就现代经济而论, 规模经济本身就是高效率的一种要求。但是, 当企业的规模达到垄断程度时, 事情就可能走向它的反面。一是垄断企业的存在可能造成对竞争对手或潜在竞争者的妨碍。二是垄断企业为维护其垄断地位或获取垄断利润而滥用其优势地位, 采取阻碍技术革新、排斥竞争对手等限制竞争行为。三是规模产生的高效率是有限度的, 到达一定的规模后, 扩大规模会导致规模不经济。由此可见, 虽然大企业之间的并购可能有助于形成规模优势, 取得规模效益, 对企业本身是高效的, 社会整体效率的提高。经济分析, 间的动态博弈。从完全竞争到垄断虽然涉及消费者剩余向垄断者的转移, 但这并不意味着要反垄断。只要反垄断的成本高于损失的社会福利, 或者市场本身机制可以很快解决这一问题, 就没有必要进行反垄断。另一方面, 当竞争者之间发生福利转移, 比如从小企业向大企业转移, 如果经济效率没有受到影响, 也没有反垄断的必要。
二、美国反托拉斯目标向效率的转变作为反垄断法发源地的美国, 其反托拉斯法的价值目标也经历了从其他目标向效率目标转变的历程。
从大量的历史文献来看, 反托拉斯在美国产生之初, 其主要的价值目标是保护经济自由、竞争者和消费者的平等地位, 巩固美国政治民主的社会经济基础。事实上, 政府摆出一副反托拉斯的架势, 既是意识形态的需要也是缓和阶级冲突和社会矛盾的需要《谢尔曼法》, 的出台, 其政治意义重于经济意义, 它更注重从价值趋向上体现经济的自由、民主和完全竞争, 而是否实际上促进了竞
[3]
争却并不是其关注的重心。
控制垄断, 把促进充分竞争作为目的。
进入20世纪七八十年代, 随着对国际商用机器公司的联邦反托拉斯案的撤消和合并准则的修订, 反托拉斯法对大企业的管制开始放松, 其重心目标由竞争转向提高经济效率。理解这种政策的变化可以从多方面来观察和分析。
一是芝加哥学派的影响。芝加哥学派不承认经济集中和企业行为之间存必然在关系, 他们认为利润来自企业的效率, 企业的效率高导致企业规模变大, 提高了产业的集中度。芝加哥学派批判“保护中、盾”, , , 效率高于竞争。20世纪80年代来反托拉斯的基本指导思想。
二是政府对效率目标的重视和支持。里根政府主张自由放任, 自由竞争, 反对政府干预。
三是合并控制中愈来愈重视“效率抗辩”。反托拉斯当局曾多次颁布《兼并指南》,1968年的《兼并指南》运用结构分析方法对企业合并进行严格控制, 进入80年代后, 其遭到了严厉的批评。在1982、1984年的《兼并指南》中, 企业合并不仅不再被视为普遍限制竞争的行为, 而且很大程度上还被评价为积极的和对提高企业的效率是有益的行为。1984年的指南采取横向合并和非横向合并两分法, 并明确指出“:在合并本来应当被禁止的情况下, 如果企业能够提供明确且有说服力的证据, 证明合并将会显著提高企业的经济效率, 该合并就可以不受司法部的干预。”司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布了对《兼并指南》中有关“效率”一节的修正案。它更明确地承认了企业合并的效率, 同时也进一步放松了联邦反托拉斯部门在这一部门上的政策, 将“合并特有的效率”确定为反托拉斯当局审理合并案件时“可予考虑的效率”。在合并效率大于竞争效率的情况下, 在一定程度上是可以以损害竞争为代价来
[4]
肯定合并效率的。
如今的美国反托拉斯法与20世纪80年代之前相比确实发生了根本性的变化, 波斯纳在写《反托拉斯法》第二版时删去了其70年代第一版时的
进入20世纪40年代, 当局一方面修订完善反垄断法, 另一方面主要运用结构性规制方法来66
・法制建设/2008・
1
副标题———“一种经济学的观点”。在改版《序言》中, 波斯纳只用了一句话来解释:今天在反托拉斯问题上, 难道还有其他的观点吗? 如今美国在反托拉斯领域中已基本没有其他观点。这种状况是值得习惯于强调“兼容并包”的我国学者思考的。三、反垄断法中的效率目标和公平、自由价值从法的价值体系的结构来看, 一方面, 法的价值是多元性的, 另一方面, 法的价值具有有序性。法所追求的诸多价值是按照一定的位阶顺序排列组合在一起的, 当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时, 高位阶的价值就会
[5]
受到优先考虑。我国很多学者总试图在理论上
获得一个正常的回报, 而不能获得一个垄断的回报。所以, 反托拉斯的财富再分配说所要反对的不正义并不现实存在, 对反托拉斯政策的目标没有任何意义。另一种追求公平价值的观点认为反垄断法应当保护小企业, 通过限制大企业的行动自由促进小企业的发展。很多人认为与大企业相比, 小企业有一些特殊的优点。这几乎是一种深入人心的观念, 但却没有什么明确的根据。实际上, 小企业更容易在小市场中找到, 在这一意义上, 它们同样可能, 甚至更有可能共谋把价格提高到竞争水平之上, 。在一个市
场(, 否则就不能有) 中, 垄断使大企业的成本和, 因此, 小企业即使成本高于大企业也能生存下去。唯一一种有利于小企业的措施是禁止大企业定价低于缺乏效率的小企业, 以此禁止大企业通过低价的形式与消费者共享他们较低的成本。这尖锐地说明了社会以牺牲大企业为代价促进小企业是荒谬的。在其他情形下, 反垄断法中所谓的公平价值追求同样是无法
[3]
转化成制度的。即使某些情况下反垄断法对公
调和各个部门法中存在着的不同法律价值之间的冲突甚至根本不承认这种冲突的存在。是错误的, 往往不可调和, , , , 必须联系具体的, 也就是说, 在很多传统的法律部门中, 并不会存在一个固定的处于最高位阶的价值。但在反垄断法律部门中却并非如此, 笔者认为, 效率价值在反垄断法的价值中始终处于最高位阶, 构成反垄断法的价值目标。法的其他价值如自由、平等、公平等在反垄断法中也有体现, 但它们在位阶上低于效率价值, 这些价值在反垄断法中体现的前提是与效率目标不相冲突。
公平价值不能成为反垄断法的价值目标。首先, 在大多数情形下, 垄断并没有造成所谓的不公平。美国的“平民主义者”指责垄断使财富从消费者手里转移到垄断企业的股东手里, 认为这是一种“杀贫济富”的再分配, 是不公平的, 因此反托拉斯法应该从公平价值出发, 对这种“杀贫济富”的情形予以纠正。但实际上, 这种转移对效率没有直接的影响。一方面, 由于对股票市场的直接投资使公众持股的所有权越来越分散, 另一方面, 争当垄断者的竞争趋向于把垄断的预期利润转化为社会成本, 而该社会成本是那些并不一定比垄断产品的消费者更富有的人的收入。不仅如此, 垄断的所有“横财”只能被垄断者的第一代股东享有, 因为购买他们股票的人要支付一个与预期垄断利润的贴现价值相等的溢价, 因此只能对投资
平价值的追求存在一定意义, 但只要公平价值与效率目标发生冲突就必须效率优先, 对于整个社会公平的追求则是其他部门法如财税法、社会保障法等的目标。
至于自由价值, 企业的个体自由更多体现在民法之中。依民法原理, 企业行为, 如定价、订约等, 应是企业的自由, 只要当事人自愿, 就应当是合法的, 受到法律保护。但反垄断法却认为, 如果某种价格合谋是以排除竞争对手为目的, 虽然它可能给订约企业带来利益, 实现个体效率的最大化, 但它妨碍竞争而损害了社会整体效率, 应当遭到禁止。这正体现了在自由价值与效率目标相冲突时, 反垄断法对企业自由的限制和否定。尽管反垄断法对垄断优势企业妨碍其他企业进入竞争领域或妨碍其他企业自由决策的行为进行规制, 体现了自由的价值, 但这仍是从社会整体效率来考虑的。正是效率标准衡量了反垄断部门中各种“自由”的合法与否, 所以, 将自由价值作为反垄断法的目标价值是本末倒置的。
67
・法制建设/2008・
1
四、反垄断法中的效率目标和竞争手段反垄断法是根据对垄断问题的经济分析来制定的, 对于那些虽然是垄断性而非竞争性, 但却比竞争性做法更有效率的行为, 应如何对待? 在经济分析中, 我们重视竞争是因为它提高了效率, 也就是说竞争是一个手段而不是一个目的。只要垄断可以增进效率, 就应当被容忍, 甚至鼓励。
但测度一个行为对效率的影响往往具有非常大的困难。基于效率是反垄断的终极目标, 竞争常常是离终极目标足够近的一个中间目标, 反垄断的执法机构和法院常常以有效竞争标准来代替效率标准对垄断行为进行规置。但随着经济学的不断发展, 人们透过竞争价值, 直接触碰效率这个终极价值的能力不断增强。一方面, 接进行社会成本和效益的比较; , 式, 为, 。从各国反垄断立法看, 竞争占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第2、3、7条都明文规定, 商业行为不得“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足, 判例法发展出反托拉斯法的价值目标即“保护竞争, 而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第1条规定“:处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为, 如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲, 则是禁止的。”然而, 将竞争作为反垄断法的价值目标是存在问题的, 主要表现在其对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先, 以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域, 出于特定产业成本的考虑, 就排除竞争的存在。在知识产权领域, 出于鼓励技术
创新以提高经济效率的考虑, 就允许专利垄断。其次, 在出现恶性竞争(不正当竞争) 或过度竞争时, 反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次, 以竞争作为价值目标不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行为主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下, 垄断企业一方面不存在现实的竞争对手, 另制。:竞争并不
[五、结语
, 笔者认为, 我国流行的各种以
公平、自由或者竞争作为反垄断法价值目标的观点有失偏颇, 对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。在立法上, 应明确效率价值是反垄断法律部门的价值目标, 在执法和司法实践中, 应以效率标准来对各种垄断现象作出衡量, 只有这样才能使我国的市场经济得以持续、健康、高效地发展。□
参考文献:
[1]张文显. 法律基本范畴研究[M ].北京:中国政法
出版社,1993:254-256.
[2][美]波斯纳. 法律的经济分析[M ].蒋兆康译. 北
京:中国大百科全书出版社,1997:2.
[3][美]波斯纳. 反托拉斯法[M ].孙秋宁译. 北京:中
国政法大学出版社,2003:28-29,26-28.
[4]郭跃. 美国反垄断法价值取向的历史演变[J].美
国研究,2005, (1) .
[5]张文显. 法理学[M ].北京:高等教育出版社, 2003:364-365.
[6]盛杰民, 叶卫平. 反垄断法价值理论的重构———
以竞争价值为视角[J].现代法学,2005, (1) .
责任编辑:钱国华
68