论行政自由裁量权

论行政自由裁量权

摘要：

当今社会是法治的社会，依法行政的社会中，行政自由裁量权的扩大也是不可阻挡的历史发展潮流。通过国内与国外学界对行政自由裁量权的定义的比对，确定行政自由裁量权就是指在法律所确定的原则、目的、精神、范围和幅度内，在实施行政行为的过程中，行政主体基于客观实际情况，通过主观的合理判断而做出灵活选择的权力。因而这种权利具有了合法性、自由性和特殊自由性等特征。

行政自由裁量权的存在于成文法的局限，法治思想的影响以及法本身的影响条件下，确定了自身的原则而具有自己特定的价值。但是裁量权本身和现实等原因导致行政裁量权的失控，产生了很多社会危害。由于行政自由裁量权的运用可以提高行政效率，加强行政管理，给行政相对人带来福利;而加强对行政自由裁量权控制更是依法行政的必然要求，因为它的滥用将会极大地损害行政相对人的合法权益，滋生严重的行政腐败，影响国家的长治久安。

所以，通过立法、程序、司法和行政自我控制的方式规范、控制行政自由裁量权，才能使行政自由裁量权的运行能够符合社会主义市场经济的需要，更好地为建设社会主义法治国家，创建和谐社会主义服务。

关键词：行政自由裁量权；价值；途径

第二次世界大战以来，伴随着行政权的扩张，行政自由裁量权已现实地成为行政权不可或缺的重要组成部分，成为当代行政法发展的重要标志。扩大行政自由裁量权是现代行政法制发展的必然趋势，加强对行政自由裁量权的司法控制更是依法行政的必然要求。现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强的博弈的进程中得到发展的。

一、 行政自由裁量权的理论

（一） 行政自由裁量权的涵义

行政自由裁量权（administrative discretion）是现代行政法的一个基本概念。究竟何为自由裁量权？由于各国文化传统、政治制度、法治背景、监控机制等不同，各国学者对行政自由裁量权的理解不一，对其概念的界定也不同。

1、 国外法学界的定义

美国《布莱克法律辞典》对裁量权的界定是：“指为法官和行政人员享有的，在他们认为合适和必须的情况下行为或不行为的选择权；如果没有表明滥用自由裁量权，这种行为不能被推翻”【1】。美国学者伯纳德.施瓦茨认为，行政自由裁量权是指“行政官员或行政机关拥有从可能的作为或不作为中做选择的自由权。”【2】英国《牛

津法律大辞典》对裁量权的定义为“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之。”【3】英国行政法上对“自由裁量权”的理解，一方面，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授给它行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议。”这种表述较好地阐明了立法机关、行政机关和司法机关在“自由裁量权”运作中的作用。另一方面，“在公法中没有不受约束的自由裁量权”，“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”【4】

与英美行政法上用词粗放化形成鲜明对照的是，大陆法系国家对“自由裁量”概念的使用比较谨慎，他们只是在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”，而更多情况下使用(行政)裁量或合义务裁量（即行政机关在行使裁量权时必须尽法定义务)。例如，“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果(如法律羁束行政)，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度”。【5】

由上可见，英国、美国对行政自由裁量权的界定，承认只要法律没有对行政机关的权力作出完全拘束时，行政机关就拥有自由裁量

权，而少见对行政自由裁量权的明确界定。英美法系把行政自由裁量置于宽泛的范围内研究，几乎把行政自由裁量弥散在整个行政法中；而大陆法系则注重从具体行政行为角度来分析行政自由裁量，把行政自由裁量局限于行政行为之中，裁量理论对行政行为以外之诸活动类型并未特别加以探讨。英美法系侧重从程序角度对行政自由裁量进行分析，而大陆法系多重视行政自由裁量的实体方面。美国学者K.C.戴维斯指出，行政自由裁量并不限于实体选择，而要扩展到程序、方法、形式、时间、强调的程度和许多其它的辅助因素。

2、 国内法学界定义

1983年出版的王珉灿主编的统编教材《行政法概要》在对行政措施进行分类时指出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”这实际上是我国对行政自由裁量权概念的最早表述。此后出版的各种教材中的行政自由裁量权概念，大都与此相似。

王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”

罗豪才先生在其主编的《行政法学》中这样定义：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”

我国学者在论及自由裁量权的概念时，对自由裁量权的理解在内涵上基本上是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在法定权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，自主行使的权力。但对行政自由裁量权概念的外延大小理解是有分歧的，有人明确指出，他们所研究的自由裁量权限于执法领域，或限于行政管理中的行政决定行为，或限于具体行政行为；有的学者则没有这样明确的限定。

上述国内和国外关于行政自由裁量权的定义，存在这样两点差异:一是在自由裁量权行使的依据方面，国内学者认为，自由裁量权的行使依据不仅有法律，而且还包括行政立法;而国外学者认为，自由裁量权的行使依据只是法律。二是在自由裁量权行使的客观表现形式上，我国理论界定义的范围较窄，即我国学者认为，行政自由裁量权的行使范围只在具体行政行为领域;而国外学者认为自由裁量权的行使范围是全部行政行为领域。

在现代社会，行政自由裁量权只能在法律规定的原则和范围内存在。行政法学家们普遍认为:法律只规定原则，留出适当余地以便执法者自由裁量，这是行政的一个特色。基于此，笔者认为，所谓行政自由裁量权，是指在法律所确定的原则、目的、精神、范围和幅度内，在实施行政行为的过程中，行政主体基于客观实际情况，通过主观的合理判断而作出灵活选择的权力。

（二）行政自由裁量权的特征

通过对国内外学者对行政自由裁量权的界定进行分析，可以归纳出行政自由裁量权具有几个特征：

1、合法性

法律法规可以通过明示或默示的方式，授予行政机关以自由裁量权。如法律法规仅规定了某项权力，而将行使该权力的方式、方法留给行政机关自由裁量。有时法律法规中使用诸如“情节严重”、“情节较重”、“情节轻微”以及“可以”、“或者”、“适宜”、“符合公共利益”等相对模糊和抽象的词语赋予行政机关自由裁量的权力。

2、自由性

行政自由裁量权的“自由性”体现在以下几个方面：

⑴行政自由裁量权在法律要件上具有灵活性

由于语言本身的缺陷，成文法国家的立法无法避免在法律条文的法律要件部位运用不确定的法律概念。在实际的行政行为中对这些不确定法律概念的解释，就意味着行政主体在法律要件确认领域享有自由裁量权，因为解释本身带有主观色彩，具有一定的灵活性。

⑵行政自由裁量权在行政程序的选择上具有伸缩性

程序是指进行某一行为的方式、步骤和时限。行政法律规范对行政自由裁量权行为的方式、步骤和时限一般不作明确、详细、具体的规定，即使规定也过于笼统或仅仅规定一些可供选择的模式。这就是行政自由裁量权在行政程序的选择上具有伸缩性。随着发展，这种“伸”相对减少。

⑶行政自由裁量权在行为是否作出的决定上具有弹性

立法常常用“可以”、“或者”等模棱两可的言语授予行政主体及其工作人员从可能的作为和不作为中作合理选择的权力，这就是行政

主体所享有的行政自由裁量权在对是否作出某一行为的决定环节上存在弹性。

3、特殊自由性

行政自由裁量权在运行过程中，要受到立法目的和公正合理原则的制约。法律法规赋予行政机关管理某项事务，为或不为某种行为的权力，但对于相应管理行为的条件、程序、内容、方法等未予明确，或只是某种弹性用语确定，由行政主体自由地进行判断、斟酌和选择。因此行政机关就享有相对于羁束行为来说不存在的某一或某些自由。但是所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。自由裁量权在运行程中，同其他权力一样，必须依据立法的本意与宗旨，一方面要受到合法性原则的制约，另一方面又要受到合理性原则的制约，是一种有限的相对自由的权力，是一种在法定行使根据下的、法律授权范围内的符合法的精神和一般原则的、遵循法律目的的“自由”。法律赋予行政主体“自由”裁量权，并不等于让其在毫无规则的限制下肆意行事。诚如英国大法官科克所说：“如我们说由某当局在其自由裁量之内做某的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是据个人的意思做某事，根据法律做某事，而不是根据个人的好恶做某事自由裁量权不应是专断的、含糊不清、捉摸不定的权力，而应是法定的有一定之规的权力。”【6】

（三） 行政自由裁量权的分类

目前对行政自由裁量权存在多种分类法，国内学者根据行政自由裁量权自由度的大小将其分为:“广度裁量”，“中度裁量”，“小度裁

量”三种情况。【7】台湾学者把自由裁量权分为便宜裁量与羁束裁量(又称法规裁量)。目前广为接受的分法是从国家行政机关实施行政行为所具有的不同法律属性，把行政行为划分为行政立法行为与行政执法行为，行政执法行为又可以进一步划分为具体行政行为与抽象行政行为。因此，行政自由裁量权的分类大致为:

1、实施行政立法的行政自由裁量权

我国的行政立法，按照立法权来源不同，可以有不同的行政立法形式，不论哪种形式的行政立法，行政机关都无一例外地行使着行政自由裁量权。具体的行政立法形式包括以下几类。

⑴行政机关直接依照宪法、组织法和立法法的规定，进行的职权立法。所谓职权立法，是指行政机关直接根据宪法和有关法律所赋予的立法职权，制定和发布行政法规和规章的活动。这种行政立法权是特定行政机关固有的职权，由其职权本身所决定。根据《立法法》规定，国务院可以制定行政法规;国务院各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定部门规章:省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以制定地方政府规章。以上所说的行政法规和部门规章所调整的是全国范围内具有普遍性的重大事项，如国家安全问题、环境保护问题、海关管理问题，等等.地方政府规章出于两个方面的基本需要，一是根据地方实际情况，为执行、实施法律、行政法规和地方性法规而制定相关办法;二是针对本地方具有特殊性的问题作出具体规定，如某些有行政立法权的地方人民政府就本地区的具体情况，制定有关森林资源保护、水利资源开发等的规章。

这种职权立法的特点，一是这种自由裁量权在行使的权限、原则等方面比较概括、抽象;二是这时的自由裁量权在很多情况下表现为“是否作为”，因为这时行政机关的“职权事项”范围是相当大的，因而“如何作为”是一方面，而“是否作为”才是这种立法中自由裁量权的特色，其他行政行为中自由裁量权在“是否作为”方面都没有如此大的自由度。

⑵依照法律的授权性条款所为的特别授权立法。这是为了贯彻实施全国人大及其常委会的法律，而进行的行政立法行为。包括执行性立法和补充性立法。执行性立法是指行政机关为了执行法律和法规而进行的立法活动。国务院为了执行最高国家权力机关的某项法律而制定行政法规，国务院有关部门为了执行最高国家权力机关的某项法律和行政法规而制定部门规章，特别的地方人民政府为了执行法律、行政法规和地方性法规而制定的地方政府规章，这些都属于执行性立法。执行性立法并不具有创设新的法律义务的意义，不能在原法律规范规定的事项以外增加新的规定。执行性立法所制定的行政法规、规章通常称为“实施条例”、“实施细则”、“实施办法”，如《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》、《中华人民共和国个人所得税法实施条例》、《中华人民共和国技术合同法实施条例》等。

补充性立法是指行政机关为了对己经发布的法律、法规加以补充而制定规范性文件的活动。由于法律、法规对于某些事情无法作充分的预见，或不宜作过于详细的规定，行政机关有可能根据法律所确定的原则创设新的法律规则。依据法律进行这种特别授权立法的行政机

关，大多是国务院，有时也授权其它行政机关。有关这种授权立法的法律规定极不完善，这种情况就使行政机关的自由裁量权限很大，因为制定的程序、时间、制定的转授权等方面大多没有羁束性的法律规定，在立法目的、制定的转授权等方面又要制定者自己掌握。补充性立法的一个显著特征是，它并不因被补充的法规、规章或规范性文件的废止而废止，只要不与新的行政管理法规相抵触即可继续有效存在。【8】如海关总署根据《暂行海关法》制定的《关于无代价抵偿进口货物的征免税规定》在《暂行海关法》被废止后，因未与《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国关税条例》等相抵触，因此仍具有法律效力。

⑶依据全国人大及其常委会的综合授权或专门授权所为的特别授权立法。这种授权立法在我国共有五次，其中特别授权国务院立法的在1983年到1985年间共有三次，另外两次就是全国人大及其常委会直接特别授权特区政府立法。1992年，授权深圳市政府根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则制定规章，并在深圳经济特区组织实施。1994年，以与授权深圳市政府同样的内容授权了厦门市政府。这些授权决定作出后，国务院可以在没有法律规定的情况下，创设新的法律规范，这具有试验立法的性质。深圳市、厦门市政府可以只遵循宪法的规定与法律、行政法规的原则或基本原则进行立法，就是说，对法律、行政法规的“非原则或基本原则”的一些具体规定，只要不存在抵触问题，允许有较宽的突破范围，有较大的独立自主性，而且具有优先适用的效力。特区行政

立法也具有试验立法的性质。我国这几次特别授权决定限制越来越少，授权的内容范围越来越广泛，具体的授权少，概括性、综合性的授权多，随着经济和社会方面的立法需求的日益加大，这种立法中政自由权是的。

2、抽象行政行为中的行政自由裁量权

抽象行政行为指行政主体针对非特定的相对人制定的具有普遍约束力，并且可以反复适用的规范性文件的行为。【9】我国从中央到地方的各级政府及其工作部门在其行政区域和其职权范围内都有这种权力，这种权力的权限范围、内容等方面，宪法与法律都只做了原则性概括性的规定。权力如何行使，内容包括什么，都是由行政机关自由裁量决定的，并且在制定的程序方面，更没有法律规定。尽管一般规范性文件的制定既要依照宪法和法律，也要依据行政法规和规章，但因其具有较之法源性规范文件有更强的适应性、针对性、时间性和可操作性，“特别是在法律、法规、规章对社会生活的某些方面还缺乏明确规定的情况下，它们实际起着填补立法空白的作用。”【10】这些方面，都属于有关制定机关的行政自由裁量权。如依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第52条规定，乡、民族乡、镇的人民政府可以在执行本级人大决议和上级国家行政机关决定、命令时发布决定、命令。

3、具体行政行为中的自由裁量权

具体行政行为指行政主体针对特定的对象作出的，能影响行政相对人权利和义务的行为。因为我国行政立法中的自由裁量权不受司法

审查，由权力机关进行监督制约，对其研究是立法学的课题。因此，一些学者赞成将行政自由裁量权的外延限定在具体行政行为之中。具体行政行为中的自由裁量权有以下几种情况。

⑴有关法律适用条件确认上的自由裁量权。在适用法律的条件上，任何一个国家的法律都不可能做完全羁束性的规定，这是由社会事务的复杂多变决定的。例如，《价格法》第34条第三项:“检查与价格违法行为有关的财物，必要时可以责令当事人暂停相关营业”中“必要时„„”，以及法律条文中随处可见的“情节严重的„„”等等，都是一些不确定的法律概念，行政主体在具体的法律实施中，首先要对这些不确定的法律适用条件加以合法合理的解释，进行确认，才能作出行政行为。这种解释和确认也就是自由裁量权的运用。

⑵是否行为的自由裁量权。有关的法律条文中常常以“可以”、“得”、“适当时”等文字出现，以授权行政主体根据具体情况从可能的作为或不作为中作合理的选择，如《价格法》第34条:“政府价格主管部门进行价格监督、检查时，可以行使下列职权„„”中的“可以„„”就是法律关于政府价格主管部门作是否行为选择时的自由裁量权的规定。

⑶法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权。此形式最多见的是行政处罚与行政奖励。如“处以一至二百元罚款”等。

⑷行为程序选择上的自由裁量权。我国行政程序法律规范是一个薄弱环节，许多行为程序没有法律的明确规定，或有规定但过于笼统，还有不少可供选择的规定。如《行政处罚法》第52条:“当事人确有

经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。”在行为方式上规定了可供选择的两种方式。另外，在行为的时限方面，也有相当数量的法律、法规未作明确规定。这些都由行政主体依其自由裁量权来决定。

⑸法律原则下的自由裁量权。这是指现行法律法规对某种行为的法律调整未作规定，但该种行为又属行政机关职权范围内应管理事项，行政机关本于行政职权，在不违背法律原则、立法精神、公共利益的前提下，运用自由裁量权自行决定作出适当合理的处置。如《税收征收管理法》第50条:“以暴力、威胁方法阻碍税务人员依法执行职务的，依照刑法第巧7条的规定追究刑事责任;拒绝、阻碍税务人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。”《食品卫生法》第53条也有相同规定。我们知道，未使用暴力、威胁方法妨害公务的行为，给予行政处罚;使用暴力、威胁方法妨害公务构成犯罪的依法追究刑事责任，而对那些使用了暴力威胁方法妨害公务但依照刑法不构成犯罪的行为应如何处置，却没有规定。对此，行政机关即享有本于行政职权，在法律原则下的行政自由裁量权。

二、行政自由裁量权的价值

（一）行政自由裁量权的原则

行政自由裁量权的基本原则是从各个具体的法律文件、法律条文中以直接或间接方式体现出来的，它是一种活的精神，是在长期的民主法制建设过程中，在行政法与其调整对象相互作用过程中形成和确

立的一种基本精神。行政自由裁量权的基本原则具有赋予行政主体行政能动性的作用。根据基本原则，行政主体可以因时因地地作出符合社会公理和国家政策的行政行为，进行自由裁量时，有了相对稳定的立法标准。学者们对行政自由裁量权的基本原则争论较多，他们提出的原则有:行政合法性原则、行政合理性原则、比例原则、自由裁量原则、行政诚信原则等，本人认为行政合法性原则和行政合理性原则是最基本 的原则。对这两项原则的阐述如下:

1、行政合法性原则

行政合法性原则是行政法的基本原则之一，而且是其首要原则。因此，行政合法性原则也是行使行政自由裁量权时必须遵守的最基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合法性原则要求行政自由裁量权的行使主体必须合法，并且拥有该项行政自由裁量权。裁量应在法定幅度内进行，并且要符合法定的裁量要件。具体来说有以下几项内容;

（1）行使行政自由裁量权的主体的行政职权由法设定与依法授予。一切行政自由裁量权以行政职权为基础，无职权便无行政。行政职权必须合法产生，行政主体的行政职权或由法律、法规设定，或由有关机关依法授予。只有合法产生的行政职权才能构成合法行政自由裁量的基础。

（2）行政主体行使行政自由裁量权必须依照和遵守行政法律规范。这里含有“依法行政”和“守法行政”两项内容。它要求每一个行政自由裁量权的主体既要依法“管理”行政相对人，又应在其他行政主体的管理中遵守法律、法规和规章.行政主体既是实施法律的主

体，又是遵守法律的主体.行政主体不得享有法律以外的特权。

（3）行政主体的违法行政行为无效。行政主体虽然拥有自由裁量权，但这种裁量应在法定的幅度内进行。如《劳动法》第96条规定：“用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或警告”如果公安机关处以十五日以上拘留，那么公安机关的这一自由裁量行为就是违法行为。

（4）行政自由裁量的主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任.对于违法的自由裁量行为，不仅应确认该行为无效，同时还应追究行为责任者的相应法律责任，这是“违法必究”精神的体现。包括行政赔偿在内的行政责任制度便是这一内容的体现。我国行政合法性原则越来越支配和约束着我国各种行政自由裁量权.与此同时，随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，我国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充实。

2、行政合理性原则

行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。正如郭道晖先生指出的:“依法行政，不能只是烙守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念(人权、自由、平等、公平等法的精神).”【11】可见，行政合理性原则是更深层次的合法与否的问题，是对行政法治提出的更高要求.行使自由裁量权，不仅要遵循行政合法性原则，更应遵循行政合理性原则，而且行政合理性原

则是对自由裁量权更高层次、更高水平的要求。

（二） 行政自由裁量权存在的必然性

1、能动法治主义思想的影响。“能动法治主义”认为，适用法律最重要的是实现法律精神，而不是机械地适用条文。在符合法律授权的范围内，行政机关灵活地行使被授予的权力，更有利于实现法律的目的。这就确认了行政自由裁量权存在的必要性，即行政机关在法律规定的范围内，可以依法律的精神和原则进行自由裁量。这种能动法治主义思想至今仍在影响着世界上的绝大多数国家，其中也包括我国。

2、成文法的局限性。行政自由裁量权的存在是弥补成文法不足的需要。诚如亚里士多德所言:“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。而一个城邦的事务又是非常复杂经常变幻的，法律不可能及时地适应这个需要。所以还得让个人根据理智审裁处理国家事务，包括对法律的修改和补充，可见‘人’仍然是有用的，不应当完全否定。”【12】正是由于行政法不可避免地具有成文法的局限性，行政机关及其工作人员在执法过程中的自由裁量因素的介入才成为可能。

行政法作为一个独立的部门法，在内容上具有两方面的特征。第一，广泛性。行政活动范围极其广泛，包括军事、外交、经济、民政、公安、文教各个领域以及公民个人的衣食住行等，都需要制定大量的行政法规范。第二，变动性。由于国家行政管理的实际需要和形势的

发展变化，行政法总是在不断变化中。当然，作为法，它依然具有相对稳定性，有拘束力和强制力等特征。因此，在现代国家，虽然行政法建设己经达到了一个较高的水准，然而任何国家的行政法都不可能将行政实践中的“千姿百态”规范得详尽无遗。尽管立法者总是试图努力保持法律内容的现实性和可预见性，但面对着纷繁、具体、多变的行政管理活动，以及法律从起草到通过、颁布、实施的立法周期，相对的稳定性、连续性的要求，再睿智的立法者也不可能事先预见到某一法律所辖的行政领域内可能发生的一切事务。“立法者不是可以预见一切可能发展的情节并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的疏漏和盲区”【13】。因而在社会经济发展中不断发生变化的行政管理，总有部分不能及时地纳入到法律的调整轨道。既然法律不能完全约束各种行政行为，那么就应 当在事实上和法律上承认行政机关在一定范围内的行政自由裁量权。通过行政自由裁量权的有效运作，延伸法律原则和法律精神，以弥补成文法的不足。

3、法律的稳定性和滞后性。法律规范具有权威性、严肃性，一经制定和颁布，决不能随意修改、中断、废弃。法律规则的稳定性确保法律的权威性和严肃性，使人们有规可循，有矩可蹈。如果朝令夕改，随意中断效力，会使人们无所适从。然而，社会生活千变万化，时刻发展，因此，社会不能完全地按照限定的法律规范来进行治理，还必须有行政自由裁量权的运用。法律具有权威性和稳定性优点，但法律也具有致命的弱点，这就是法律的滞后性。面对生动、复杂、多

变和不断发展的社会生活，法律就显得呆板多了。法律创设以后，社会生活不会停止发展，新事物、新情况会每日每时地大量涌现，有些事情的发生，法律是无法预见的，这就要求立法的时候，必须给行政权留有自由裁量的空间。

三、自由裁量权行使中存在的问题及其原因

（一）行政自由裁量权控制的必要性

现代社会，行政自由裁量权广泛存在，如果正确地加以运用，可以使执法者运用其聪明才智，在合法范围内去选择处理问题和解决争议的最佳方案，使之既有利于有效地维护国家和社会公共利益，又有利于最充分地保护公民、法人和其他组织的合法权益。但是，自由裁量如果运用不当，也会对行政相对人的权益造成侵害，从而对行政法治构成了严重的威胁。从权力本身的性质来看，任何一项权力都具有被滥用的倾向性，而自由裁量权的灵活性又决定了它更易于被滥用。“滥用自由裁量权是不公正地行使自由裁量权的称谓”。【14】行政自由裁量权的滥用对行政法治无疑构成极大的威胁。

在现代法治国家，权力的授予与控制总是相伴而行的，“凡主张授予权力的理由也就是主张设立保障以防止滥用权力的理由”。【15】控制行政自由裁量权是依法行政的题中之意，是依法治国、建设社会主义法治国家必然要求。

1、这是权力运行的一般要求。权力就本质来说具有自我腐蚀和自我扩张的特性。因此，对权力的规范和制约就成为权力健康运行的一条规律。行政自由裁量权作为行政权的一种表现形式，它赋予权力

行使者大的灵活性，因此，对行政自由裁量权进行规范和制约，使其运行在一定的限度内，这符合权力健康运行的一般规律。

2、这是实现依法行政进而实现依法治国的关键。依法行政是法治国的核心和关键，没有依法行政，依法治国就失去了最主要的支柱。依据法律是对行政机关具体行使行政权力的要求，合理则是依据法律原的特殊表现。由于行政机关做出具体行政行为时常常拥有较大的自由裁权，因此，要求自由裁量权的行使必须合理、公正，这也是依法行政的要内容。

3、它是保障市民社会权利的需要。政府与市场实际上代表着家与社会两种力量。这两种力量相对独立和协调运作，是使整个社会生有序运作的基本保证。表现在具体行政行为实施过程中，体现政府权力行政自由裁量权对体现着市场力量主体中的行政管理相对人来说，具有制支配的作用。由于，政府权力的行使具有主动性，且有自我膨胀的自倾向，而市场权利的实现则带有被动性，它往往倚赖于政府的自我约束司法救济，因此，对行政自由裁量权实行规范和制约，有利于保障市场体的合法权利，协调政府与市场两者之间的关系，进而保障市民社会权的。

4、这是保证政府职能得以实现的基本条件。行政自由裁量权在的目的是为了有效地实现政府职能，然而，行政自由裁量权本身却不自然地朝着政府职能指向的目标运作，相反，具有滥用的可能，如果滥用这种权力，则会使权力的运作背离政府职能的目标指向。因此，规范和制约行政自由裁量权，保证其合理运用，这有利于提高权力行

使者即政府官员的廉洁性，并最终成为政府职能得以实现的必要条件。

（二）行政自由裁量权失控的原因

法律授予行政机关自由裁量权总是基于一定的目的，其根本目的是要行政机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、合理而迅速的选择与判断。但是由于行政自由裁量权的行使有一定自由度的存在和行政执法人员个人判断的加入，又使得行政自由裁量权的运行常常偏离或背离它被授予时的目的指向，并导致授权的滥用，从而走向了授权愿望的反面。具体说来，导致我国行政自由裁量权滥用的原因，主要有以下几个方面:

l、行政自由裁量权本身易于滥用。行政自由裁量权作为行政权的一种，它具有行政权的一般特征，即国家意志性、法律性、强制性和主动性。除此之外，还具有其自身的特点。首先，行政自由裁量权数量多、范围广、情况复杂。它既涉及相对人的人身权，也涉及财产权:行政机关既可以作出抽象的自由裁量行为，也可以作出具体的自由裁量行为。当代美国法学家杜尔肯曾经将自由裁量权按强弱区分为弱意义上的自由裁量权和强意义上的自由裁量权。弱意义上自由裁量权(如法官自由裁量权等)的行使必须以合法为前提，且要能满足一定的原则、政策和标准，如果行使不当，裁决可能被推翻。而强意义上自由裁量权的行使，行为人本身可以自设标准，按自己的判断行使权力，所作决定除非暴露出权力的滥用，否则不会被审查，也不会遭到推翻。并且他还认为，行政自由裁量权就属于强意义上的自由裁量权。

这说明，行政自由裁量权本身易于被滥用。其次，行政自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征。从权力本身的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，总是趋于滥用，而自由裁量权的灵活性又决定了它更易于被滥用。【16】最后，从行政机关与相对人的地位来看，其行政法律关系具有不对等性。行政机关对于相对人一方处于优势地位，它可以单方面实施涉及相对人一方的行为;或单方面变更行政法律关系:或强制要求相对人履行义务。

2、授权过度。在我国的行政法规中，对行政自由裁量的规范大多规定得过于宽泛，对自由裁量权的实施范围和幅度细化不够，自由裁量的最低起点和最高限点间的可自由选择幅度太大，有的甚至无具体标准可循。最为典型的反映在行政处罚的自由裁量权上，如《食品卫生法》第37条第4款规定，对违反食品卫生法有关规定情节严重者，可达20元以上3万元以下罚款。在这里，自由裁量的幅度是如此之宽，并且都以“情节严重”为标准，没有对“情节严重”的程度及罚款金额作进一步量化、细化，执行过程中自然会出现偏差。由于我国执法队伍的素质目前还远未达到应有的水平，这很难排除执法者个人枉法贪赃的意念。过于宽泛或较大的自由裁量权势必会给执法者留下徇私枉法的余地和空间。此外，还有些法规只规定了处罚种类，却无处罚的量的幅度。如《义务教育法》第15条第2款规定:“对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人„„情节严重的，可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照”等等。有的甚至对处罚种类都未规定，只规定了对违法的行政相对人“可以给予行政处罚”。如《义

务教育法》第16条第4款规定:“对违反第一款、第二款规定的，根据不同情况，分别给予行政处分、行政处罚”;又如《档案法》第24条第2款规定:“有以上第(五)项、第(六)项行为的，有关国家行政管理机关可以给予行政处罚”等等。

3、控权乏力。历史经验告诉我们，“任何拥有权力的人都倾向于滥用权力，这是一个万古不易的经验，„„不受制约的权力必将走向腐败”【17】。基于权力是一种表现为对人的统治、强制或压制的力量，它常常会异化，反过来侵犯人权。行政自由裁量权的特点决定了它更最如此，因此必须在授权的同时，加强对授予权力的制约，方可防止行政自由裁量权的滥用和异化。而我国行政自由裁量权问题的一个最大特点就是授权过度与控权乏力同时存在。在改革开放的过程中，为了市场经济的发展，必须调整行政管理的方式，必须授予行政机关，特别是地方行政机关以更大的自由裁量权，但在授权之后，却没有建立起有效的控权机制，这是导致行政自由裁量权滥用的又一重要原因。

4、行政程序法制建设薄弱。行政程序的实质是行政管理裁决的非人情化，其一切设置均为了限制态意、专断的任意裁量。由于长期以来民主、法治观念淡薄，我国在行政管理过程中非规范化倾向甚浓，办事不讲程序，有程序也可以随便违反的现象比较普遍，有些法规没有规定处理程序和处罚程序，任意性很大，留下了滥用程序、任意处罚的漏洞，以致损害相对人的实体利益。改革开放以来，虽然我国行政程序方面的立法已经具备了一定的基础，但从整体来看，我国的行

政程序立法，仍很薄弱。事实上，我国亦不存在完整而系统的行政程序法。尽管有关程序法规在一部分法律和法规中可以找见，但毕竟零散而不成套，有些尚因缺乏相应的法律责任条款而约束力不强。另外，己有的某些行政程序的设计也不够合理。程序建设的这些薄弱环节都是造成滥用行政自由裁量权的重要原因。大量事实也表明，滥用行政自由裁量权而侵犯相对人合法权益的行为，在很大程度上与违反某些行政程序相关联。

5、行政执法者的素质偏低。自由裁量行为的主体是执法人员，而执法人员是不同的个体。对同一件事，不同的人由于其个人素质的差异，往往看法各异，而且，即使是同一个人，对同一件事在不同的时间、地点由于其情绪的差异，

四、合理控制行政自由裁量权的主要途径

（一）立法控制

1、明确立法目的，贯彻行政自由裁量权的行使原则。

政府自由裁量权的行使必确符合法律的目的，立法赋予政府行政自由裁量权要求其根据立法的目的和精神选择最适当的行为方式，达到最佳的政府管理效果，所以法律在授权时，应当将立法意图和目的尽量成文化、明确化，尽可能做到准确把握这些意图和目的，避免歧义和模糊，那么如果这些都可以做到，我们行政立法的目的又是什么呢?行政立法的目的是为了保证行政立法权不致被滥用，是为了保护行政相对人的合法权益，而不是为了治理人民。行政立法必须符合法定目的，行政立法的内容必须依据宪法授权所规定的范围，要符合法

律精神，不能与之相悖。行政立法要体现合理法性原则与合理性原则的统一。这些是由行政法自身的特点决定的，它没有统一的行政法典，只是散见于一些法规、规章中，形式比较分散，那么在这样复杂的情况中归结出来的合法性原则与合理性原则对于行政立法来说是至关重要的，但它们终究尚未完全形成行政法律规范的法定原则。在这种情况下，行政的任意性尤其是行政自由裁量的任意性不可避免。因此，只有在制定有关法律规范时，将二原则的具体内容作为一项法律原则加以规定，使其成为行政机关在行使行政自由裁量权时普遍遵守的原则。

2、提高行政法律的可操作性。

由于长期的计划经济体制和我国立法“宜粗不宜细”原则的影响，造成了行政法律条文只是一些权利性与义务性的规范，、其原则性及模糊性致使一些行政处罚幅度较大，我们应当从可操作性出发在立法时注意结构严谨内容细密，减少行政自由裁量权的随意性与主观性。己经付诸实施的，通过司法解释、补充规定给予明确化具体化，例如具体规定什么是“情节严重”什么是“情节较轻”等;对于一些行政处罚幅度太大的，应根据不同的情节、性质、后果或者程度等因素，规定不同的档次。法律，法规规定的详细程度与行政自由裁量权的权力大小成正比，即法律，法规规定的越详细越具体，行政自由裁量权越小;而法律法规规定的越简单越原则，行政自由裁量权越大。因此，尽量将各行政法规的条文规定得具体、详尽、细致，从而使行政自由裁量权受到一定程度的约束。

3、强化行政责任方面的立法，进一步明确、规范、提高行政行为人的责任，使其能够主动担负起严肃行政的义务。

(二） 程序控制

程序是看得见的正义，行政自由裁量行为是缺乏法律羁束规定的行为，通过行政程序来限制行政自由裁量权的滥用，衡平公正与效率的机制，保障相对人的利益，是立法的重要任务。行政自由裁量行为机动灵活，其程序规定一方面要避免形式化、僵硬化，必须符合公正公平的标准且兼顾效率性。硬性规定简单和一致的自由裁量程序是不切实际的，自由裁量权的行使不可能有一个简单的一致的程序，然而一切行政活动的程序必须具有公正的性质，要求行政机关适用公正的程序行使自由裁量权力。因此，各授权法就特定行政管理领域的行政自由裁量设定公正的程序是可能且必要的。立法可以根据法律目的和行政自由裁量权所要实现的目的，规定一个与之相适应的合理的程序，以行为程序制度来规范行政自由裁量行为。公正、公平、公开的程序不仅能产生公正性等程序利益，更重要的是直接影响着自由裁量行为的主观动机正当与否和内容客观公正与否。

总结国内外的行政程序制度，以下几类程序制度对督促行政自由裁量权公正、合理、高效地行使有着重要作用:

1、情报公开制度。情报公开又称情报自由，是指凡涉及到行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应一律向社会公开，依法允许公众查阅。美、澳等国在法律上对情报

公开与制度都做了相应的规定，如情报公开的范围，形式等;我国澳门特别行政区《行政程序法典》第61—64条规定，行政机关对私人要求，应向其提供与之有利害关系之程序进行情况的资讯;私人有获知对该程序做出之确定性决定;利害关系人有权查阅非保密卷宗、行政档案及记录或取得有关复制、影像资料。这种情报公开制度使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的;什么是自己能做的，什么是自己不能做的，有利于防止行政自由裁量权的滥用，杜绝腐败。我国的法律法规尚无对情报公开制度统一明确、详细的规定，但有关法律已作了部分规定，如《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，并予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。目前，我国《行政程序法》的制定已提上议事日程，正在拟创中，情报公开制度也会被作为行政程序法的基本制度加以规定。

2、告知制度。这是一项基本的行政程序制度，它要求当行政主体做出影响行政相对人权利的决定时，应当告知行政决定的内容，做出该行为的事实依据和法律根据以及相对人的法律权力等等。这一制度只适用于具体行政行为，在葡萄牙、日本、荷兰等国都明确规定了告知制度，它可以尽可能地防止行政主体不当行政行为的发生，不给相对人要造成损害;有利于减少行政自由裁量权行使的阻力，保证行政自由裁量行为的顺利行使，这一制度也体现了对行政相对人人格的尊重。

3、听证制度，在告知程序完毕之后，行政相对人明确了行政主

体所实施的行政裁量行为，必然对其行为有一定的意见，认为其行为得当与否或应否实施，此时行政主体应充分、认真考虑行政相对人的看法，认为合理、适当的应予采纳;不合理的应向相对人解释说明不予采纳的理由，这便是听证制度。它可以最大限度地避免行政错误的发生，保证行政自由裁量的合理性，保护行政相对人的合法权益。

4、职能分离制度，它调整的不是行政主体与行政相对人的关系，而是行政机关内部机构和人员之间的关系。该制度要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别属于不同的机构及工作人员掌管和行使。美国《联邦程序法》557条规定，作为行政机关履行调查和起诉职责的官员或代表不得参与该案或与此案事实上有联系的案件的裁决。1997年我国的《行政处罚法》也确立了职能分制度，这一制度可以有效防止腐败和预防权力滥用，以权力制约权力，保证行政机关在公众心中的公正形象，消除公众对行政机关偏私的疑虑。

5、回避制度，回避制度是指与行政行为有利益关系的人员不得参与该行政行为过程的制度，回避制度最早源于英国普遍法的自然公正原则，我国的《行政处罚法》与《国家公务员暂行条例》也规定了执法人员及公务员的回避范围。我国的回避种类主要有任职回避，地区回避及公务回避这三种，比较细致地规定了具体利害关系的回避情形，回避制度的实行可以使行政行为人在使用行政自由裁量权做出行政决定时，尽量保持中立态度，做出及时合理的行政决定。

6、不单方接触制度，行政自由裁量权主体在做出决定之前，不

能在一方当事人不在场的情况下，’单独与另一方当事人接触，听取其陈述，接受其证据，是为不单方接触制度。目前我国涉及的行政程序的法律文件中尚未明确规定不单方接触制度只在司法程序中有这种要求，如法官审理案件不能接受任何一方当事人的宴请，不能在一方当事人不在场的情况下，单独与另一方当事人在庭外讨论案件的处理等等，司法程序的这些要求在今后的行政程序立法中都会被借鉴。该制度的保障价值在于防止行政机关及其工作人员与一方当事人进行私下交易而导致行政自由裁量权的不合理倾向形成行政腐败;防止行政机关及其工作人员受一方当事人不实或情绪化陈述及虚假或片面性证据的影响而形成偏见，导致对其它当事人的不利，损害其它当事人的权利，造成行政自由裁量权的滥用。

7、时效制度，该制度是指法律法规对行政主体实施行政行为的时间限制，在行政效率几乎成为行政活动生命的现代社会，各国在行政程序立法中都毫无例外地在行政程序各阶段规定了时效、时限期间等内容，明确了违反时效的法律后果，我国的《行政处罚法》对其也有相关规定，可见时效制度在行政活动中的重要性。

除上述制度以外行政教示制度、中立的制度、表明身份制度等都对控制行政自由裁量权滥用起着重要作用。规范行政行为的各种程序，对控制行政自由裁量权行使或多或少地起着作用，行政程序是防止行政自由裁量权滥用的一个重要法律控制要素。

（三） 司法控制

1、行为目的的审查

任何法律法规在授予行政权时都具有其内在的目的与精神，行政自由裁量权也不例外，行政主体在行使自由裁量权时，必须正确理解授权法的立法意图和精神实质，“行政机关若是违背了法律赋予其行使自由裁量权的目的，应按滥用权力论处”。在我国行政自由裁量权的行使目的包括以下内容必须符合人民利益和国家利益至上的宗旨，必须符合法律规定的特定目的，另外自由裁量行为应出于善意的动机。在审判实践中，法院审查行政机关实施自由裁量行为的目的，应严格依据授予行政机关自由裁量权的法律法规的立法目的，审查自由裁量行为的目的是否偏离立法目的，如果行政机关行使行政自由裁量权不是为了实现法律、法规授权的目的，其行为掺杂了个人的非法动机，就构成了滥用行政自由裁量权。

2、行为根据的审查

司法机关对行政主体行使行政自由裁量权根据的审查包括两方面的内容:（1）授权审查，审查行政机关是否具有与被诉的自由裁量行为相关的行政管理职权，即审查行政机关是否具备行政法律关系的主体资格，在审判实践中，要按照行政诉讼法规定的被告举证的原则，通过审查行政机关的举证材料，确定其是否经法律，法规、授权具有行政自由裁量权。(2)越权审查，指被审查行为是否超越法律法规授予的行政自由裁量权范围，法律法规授予行政自由裁量权通常要为之设立一定的范围界限，行使行政机关超越法律法规的范围和界限行使行政自由裁量权如同其行为没有授权一样，是无效的行为。例如镇人民政府对违反治安管理处罚条例的行为人处以十日拘留，这就是超越

了法律规定的只能处以警告五十元以下罚款的权限，因而是无效行为。

3、行为内容的审查

审查行政自由裁量行为的内容是否符合法定条件。法院审查行政自由裁量行为的内容，首先，审查相应行为是否违反法定明示条件。法律法规授予行政自由裁量权，通常为之明确设定一定的条件，行政机关只有在法定条件具备时，才能行使法律法规授予的裁量权;其次，审查自由裁量行为是否违反法律法规暗示的条件。有时未明确规定相应权力行使的条件，但根据一般法理或根据法律法规的规定，显然可以推导出某种条件，行政机关行使裁量权时不遵守此种条件亦构成违法。第三，审查行政不作为是否构成滥用职权、是否显失公正。

4、行为程序的审查

以上实体的权利必须通过程序保障，依照法律法规明确规定的程序从事行政自由裁量行为，是依法正确实施自由裁量行为的保障。行政程序一旦为法律法规所规定，即成为法定程序，随之成为程序上的权利义务。行政自由裁量行为不履行程序规定，就妨害了相对方的权利，也就要承担相应的法律责任，其裁量行为当然无效。我国的《烟草专卖法》规定烟草专卖管理人员在检查相对人是否违反本法时必须首先出示身份证明，如不出示，而对相对人作了强制检查，就构成程序违法，其自由裁量行为在实体正确的情况下也会被撤销。

（四） 行政自我控制

上文论述的立法规制及司法审查和程序控制都属于自由裁量权的

外部监控，行政自由裁量权最终需要靠行政执法机关来落实，故其内部监控、自身监控也很重要，必须有内部的管理制度和救济制度，方可避免法制薄弱、机构庞杂、裁量权过度、弹性过大、权大于法等现象的发生，当然，过分的制度化也有其不利之处，但适当的制度化对于市场信心的维持非常有利，综合效益远远优越于单纯的政策行政。作为国家的根本大法，当代宪法的核心问题便是要在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张力，【18】实践中，可以通过建立或健全以下几种制度来对行政自由裁量权加以监督与控制：

1、努力提高行政执法者的素质

众所周知，要使行政自由裁量权的行使做到合法、合理，首先必须具备两个前提：一是行政法律、法规及其精神必须为行政执法者所正确理解；二是行政执法者必须本着对人民负责的态度来行使自由裁量权。前者要求行政执法者必须具有较高的法律专业知识和政策水平，即较高的业务素质，后者要求行政执法者必须具有良好的政治素质。事实也证明，行政执法者只有具备了较高的政治素质，才能真正理解和把握行政自由裁量权的立法目的和精神，也才能在实际执法中公正地评价行政管理相对人的行为的社会危害性及其主观过错，并给予其恰当的处罚，从而保证行政自由裁量权的行使是出于社会公正和公共利益，而不是出于执法者个人的利益倾向和感情好恶。因此，提高行政执法人员的素质己成当务之急。笔者认为，目前应采取的具体措施主要有：

第一，行政执法人员的使用和选拔应严格依法进行，坚持从严、

从优的标准；第二，对现有的行政执法联合会应通过内部合理调配、外部调入充实和加强在职教育等方式予以改造：第三，建立严格完善的培训和辞退制度，以确保行政执法队伍的应有素质。

2、完善行政执法监督体制

加强对行政权力的制约和监督，不仅应加强对行政违法行为的制约和监督，也应加强对行政不当行为的制约和监督。主要通过两种方式：一是监督行政主体积极行使其权力；二是监督行政主体合理使用其权力。完备的行政监督体制包括执政党组织的监督、行政体系内部的监督、其他机关的监督、有关社会组织的监督、社会公众的监督、舆论监督等。而这些监督制度，在我国都还不很健全和完备。行政机关应不断探索和建立行之有效的制度，不断完善行政执法监督体制。 从我国行政机关工作特点出发，笔者认为，行政监督检查有利于加快行政监督的制度化、规范化的速度。因为上级行政领导在行政全过程中对下级行政机关及其工作人员行使行政自由裁量权的监督是行政领导工作的一部分，它具有监督范围广、权威性高、约束力强的特征。通过监督检查，既可以直接纠正或责令其自行纠正违法、不当的自由裁量行为，又可以根据监督检查的结果，直接追究滥用行政自由裁量权的行政法律责任，依法实施行政制裁，或对合法、合理地行使自由裁量权，机动灵活地实现法律目的的行政机关或行政人员给予表扬、奖励。另外，还可以通过行政监督检查，及时发现行政自由裁量权行使过程中出现的问题。属于行政内部的问题，行政机关则采取相应措施，或制定相应规范，以适应合法、合理行使自由裁量权之需

要；属于立法授权的问题，则将相关信息及时反馈给立法机关。通过这种反馈，促进立法授予行政自由裁量权更合理、更客观。

3、严格执行行政监察

行政监察是行政自我控制不可缺少的组成部分，如果没有(行政监察)这种约束和控制的监督权，不管是团体或个人，不管是公共机关或私人组织，都有可能会滥用权力而侵犯他人自由权利。行政监察是指国家各级行政监察机关，依照法律规定和政纪，对行政机关及其公务人员的行政行为和职务行为，实施监督和纠察的法制监察活动。行政监察的特点是有常设的机关、专职监察人员，必要的概略和手段，程序法定且监察内容广泛(包括合法性监察和合理性监察)。各个历史时代的监察制度都是统治阶级为防止施政失误，整饬吏治，提高行政而实施的，这是监察制度的内核所在。行政监察之所以在控制行政自由裁量权上举足轻重，是由其基本职能所决定的。行政监察的基本职能是加强行政管理，保证行政主体依法行政、提高行政效能、惩治腐败，推进廉政建设。行政监察应密切注视行政自由裁量权的行使。要充分发挥行政监察的作用，首先必须建设一支优化、精干、清廉、稳定的监察队伍。其次，必须对立法实施有力监察。监察立法是依法监察的前提和条件，也是行政监察法制化的标志。我国1997年5月9日第八届全国人大常委会通过了《中华人民共和国行政监察法》，它的颁布、施行必将有助于对行政执法领域滥用职权的预防和纠正，促进行政法治的实现。

4、积极推行行政复议制度

行政复议既是行政自我监督控制的一种形式，又是行政相对方取得行政救济的一条重要途径。当今世界各国大都在构筑本国的行政法制中先后创设了行政复议制度，譬如英国的行政裁判、美国的行政上诉制度、法国的行政救济、德国的声明异议程序和日本的行政不服审查，等等我国的一般行政监督权为行政复议的运行奠定了基础。但行政复议区别于一般意义上的行政监督。它是一种特殊的行政监督，体现出行政补救的作用，且复议程序准司法化，融进了部分司法规则，不告不理、回避、代理等。行政复议的上述性质，使得行政复议成为行政自由裁量权外部自我控制体系的最后一环。行政复议能在相当程度上克服行政系统内层级监督的软弱状况，增强行政监控力度，有效防止和纠正行政自由裁量权的滥用。行政复议范围比司法救济范围宽，兼顾合法性、合理性审查．能在一定程度上弥补司法救济的不足，使部分尚不能成为司法审查对象的滥用行政自由裁量权行为的审查、救济成为可能，从而促进行政自由裁量领域的制度化，法律化。 姜明安教授言及“自由裁量并非是一种完全有害的东西，如果正确地加以运用，它不仅能保证执法行为的合法性，而且能增加相应行为的合理性，执法者和法官可以运用其聪明才智，在合法性的范围内去选择处理问题和解决争议的最佳方案，使之既有利于有效地维护国家和社会利益，又有利于最充分地保护公民、法人和其他组织的合法权益”。【19】

结语

行政自由裁量权作为现代行政的必需，我们期待着它带给社会效率与利益，同时更希望它能为法治国的目标效劳。种种对自由裁量权的制约，只是挟制它去正当运行，真正实现它的理想与价值。正如博登海默所说的：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、合理的结合。在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们将稳固连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可一定具有长期存在和避免灾难的能力。”

面对当今社会法治时代的发展，我们除了积极地调整传统的行政法学理论，最大限度地发挥合理立法、行政程序、司法审查、以及行政自我监督的途径调控行政自由裁量权的作用，同时也应当积极吸收国内外优秀的研究成果，促进整体的行政改革与司法改革乃至政治体制改革。我们已坚定 地选择了法治之路，就要生生不息地执着追求，哪怕一点一点的积累，只有这样，才能去欢呼那喷薄而出的中国法治的一轮朝阳。

1、罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社，2000年第1版，第344页。

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7、姜明安:《行政自由裁权及其法律控制》，《法学研究》，1993年第一期。

8、杨翔著:《行政法学》，中南工业大学出版社，2000年6月版，第110页.。

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10、心杨海坤:《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年出

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13、胡建森主编:《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，1999年出版，第33页。

14、[美]伯纳德·施瓦茨著:《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第569页。

15、龚祥瑞主编:《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1989年版，第232一233页。

16、张明杰:《行政自由裁量权及其法律控制》，《法学研究》1995年第4期。

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