网络文化市场监管和执法的几点思考

网络文化市场监管和执法的几点思考

随着互联网技术的迅猛发展和互联网的日益普及，文化广电新闻出版事业的发展与信息网络密不可分，文化市场行政执法人员肩负信息网络领域执法的任务将越来越艰巨。文化市场网络监管与执法所指的网络，包括互联网和移动网，即有线互联网络和无线互联网络，是以互联网为主的，以互联网协议（IP）作为主要技术形态，包括移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等信息网络，接收终端可以是计算机，也可以是电视机、手机等各类电子设备。文化市场网络监管和网络执法，是包括互联网在内的信息网络监管和执法。如何有效开展文化市场信息网络监管和案件办理工作，将是每位执法人员所面临的一个重要课题。

一、信息网络的发展对文化市场的影响

1、与传统文化市场相互融合。文化、广电、新闻出版、版权四个领域，都与信息网络的发展密不可分，文化市场在信息网络领域的份额不断加大。如报纸、音乐等许多靠传统文化传播方式也向信息网络领域发展，与信息网络同步发展，执法人员必须兼顾传统和新型、有形和虚拟二类市场的监管。

2、新型交流方式应运而生。信息浏览、收发邮件、搜索引擎、电子商务、即时通信、博客、播客、维客„„这些新型的交流方式，给传统文化市场赋予新的监管方式。其中信息网络的出版、发行和传播使大众媒介传播产生了质的飞跃，信息网络也就成了继报刊、广播和电视之后出现的“第四媒体”。随着技术的发展，信息网络的优势日益显现，在某些领域出现网络信息逐步取代传统文化交流之趋势。如信息网络对唱片业、音像制品的冲击，无纸自动化办公系统取代传统公文处理，等等。

3、网络文化内容越来越成为文化市场监管的工作重点。随着网络文化市场的飞速发展，文化市场上的低俗内容、违法游戏、影视侵权等新的问题也随之出现。因此，加强对网络文化内容的监管已成为

文化市场当前和今后管理工作的一项重要任务。近年以来，我县在网络文化市场和网上“扫黄打非”方面，也加强了监管力度，除正常的网吧监管外，网络出版、互联网视听、网站等网络文化和网上“扫黄打非”监管领域也均纳入正常的监管范围。一年以来，共出动检查网络出版1家次、互联网视听3次、网站16个，实现了网络文化监管从无到有、从不会监管到逐渐涉足和适应的飞跃。

4、信息网络法制进程加快。信息网络出现后，涉及文化执法的法律法规相继出台和修订，拓宽了文化执法的监管内容和受案范围。据初步统计，现行文化市场综合执法法律法规规章中，涉及信息网络，有以下几类：

一是法律类。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国著作权法》关于信息网络传播权的内容、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》和新修订《中华人民共和国未成年人保护法》关于网吧和利用计算机网络提供危害未成年人身心健康内容及其信息的内容。

二是法规类。《互联网上网服务营业场所管理条例》、《信息网络传播权保护条例》、《计算机软件保护条例》关于“通过信息网络传播著作权的软件”的内容；《娱乐场所管理条例》关于“与境外曲库联接”的内容。

三是规章类。《互联网出版管理暂行规定》、《网络游戏管理暂行办法》、《互联网文化管理暂行规定》、《互联网著作权行政保护办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、。

另外，随着信息网络的快速发展，文化执法与信息网络将越来越紧密，许多涉及网络内容的法律法规也会不断加以修改和完善。

二、网络文化市场监管与执法存在的困难

1、工作开展难。文化市场网络监管与执法，对于文化执法人员

而言是新生事物，都是一项全新的业务，缺乏业务技能和经验。从磐安县近几年情况来看，涉及信息网络类的监管工作和案件办理，基本上以网吧为主，计算机软件侵权案、IP电视等案件办理不多，网络游戏、网络音像、动漫等网络监管和执法领域还没有涉及。从我省，乃至全国，涉及信处网络的监管和案件办理，都刚刚起步，并没有深入开展。究其原因，一是业务监管还跟不上信息网络的技术的发展步伐，缺乏缺乏业务技能和监管经验。二是传统文化监管模式很难向新技术监管模式转换，如网吧净网先锋监管软件，远没有发挥它应有的监管功能和效应。三是执法人员的观念更新还跟不上新形势的发展，认为在目前形势下，主要任务是管好传统的文化阵地，信息网络监管离我们还远。

2、业务管辖难。信息网络具有虚拟性、网络性的特点，对信息网络的监管和案件办理的管辖问题增加强难点。如信息网络的硬件存在计算机主机服务器所在地，代理服务器、虚拟主机服务器所在地，客户机所在地等地域区分，还存在被侵人、被侵地、侵权人、侵权地等地域区分，可能都存在监管权和管辖权时，管辖权很难划定，监管职责难以确定。

4、办案取证难。信息网络违法案件取证难是办案人员公认的难题，与传统文化市场案件比，与现实世界相比，虚拟世界里的信息网络案件具有侵害对象的无形性、管辖承办的不确定性，以致于无法用传统的方法对其进行调查取证。信息网络案件的证据主要是电子证据，违法人员可以很方便的利用技术消灭痕迹。另外，信息网络所提供的地址、姓名、住址等往往不真实，可以匿名服务，服务器代理，虚拟主机和空间。如现在人们常用的电子邮件，常常不注册其真实资料，全世界都可以发邮件，就很难确定其真实资料和违法地址。而且即使获得了证据，其真实性和安全性也是另人担忧的。这都对信息网络违法行为的监管，案件办理和取证工作提出挑战。另外，对于信息网络这样一种新型的文化市场监管形式，很多的基层执法人员在技术上、经验上都相对落后和欠缺，也是信息网络取证困难的一大因素。

5、办案成本高，违法成本低。信息网络具有无形性和易复制性，

软件储存载体多，储存、携带方便，特别是通过信息网络进行盗版侵权时，时间快，成本低，还可以根据市场情况大量复制，成本低。但办理信息网络案件时，既要到案发地或监管地进行实地取证，又要对信息网络违法情况进行技术取证，这就是造成信息网络违法行为容易，防范与查证困难，办案成本高，结案率低等现象的一大原因。

三、网络文化市场监管与执法的对策措施

1、厘清网络文化市场的监管内容。监管对象主要包括以下几个方面：

一是网络文化产品。专门为网络而生产的网络文化产品，如网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧（节）目、网络表演、网络艺术品、网络动漫、IP电视、网络出版物等。将传统文化产品进行技术制作后网络文化产品，如将传统音乐娱乐、游戏、演出剧（节）目、表演、艺术品、动漫、电视、电影、出版物等文化产品制作后复制到网络上传播的网络文化产品。

二是网络文化活动。是指网络文化产品的制作、复制、进口、发行、登载、点播、转播、直播、集成、传输、下载、上载、出版、印刷、展览、比赛、营销、版权保护等活动。

三是网络文化单位。经文化、广电、新闻出版等行政部门和电信管理机构批准或者备案，从事网络文化活动的互联网信息服务提供者。

四是通过网络营销的传统文化产品和活动。如网上新华书店、淘宝网文化产品店等。

五是实体文化经营单位的网络经营活动。如传统的印刷企业，部分业务移居网络，印刷业务实现“物联网”服务，歌舞娱乐场所曲库与网络相连相通行为等。

2、明确网络文化市场的管辖范围。一是职能管辖。参照十六部委《互联网站管理协调工作方案》，互联网等信息网络专项内容主管部门为文化、广电、新闻出版、版权的职能管辖范围，职能管辖为文广新部门。涉嫌犯罪的，移送公安部门管辖。如果同一违法行为多个职能管理具有管辖权的，如“网吧未按规定核对、登记上网消费者的

有效身份证件或者记录有关上网信息”的，如果同时违反了文化和公安的管辖范围，按“谁先发现、谁受理”的原则进行管辖和处罚。

其中文广新部门职能分工，按“三定”方案，文化行政部门负责：网络音乐、美术、娱乐、演出剧目、音乐美术类音像制品等网上传播，从事手机音乐、网上表演业务的监管，网吧许可管理，推动优秀网络文化产品的开发与服务。广电行政部门负责：网络广播电视、视听节目（包括影视类音像制品）、手机视听、IP电视、播客等网上传播业务。新闻出版局（版权局）部门负责：网络文学、手机书刊、手机文学、其他网络出版物，打击网络文化作品侵权、盗版行为，加强网络著作权保护，推动网络图书等优秀网络文化产品的开发与服务。

关于动漫和网络游戏的监管，中央编办下发了《关于印发〈中央编办对文化部、广电总局、新闻出版总署“三定”规定中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的解释〉的通知》（中央编办发〔2009〕35号），规定：“文化部负责动漫和网络游戏相关产业规划、产业基地、项目建设、会展交易和市场监管。国家广播电影电视总局负责对影视动漫和网络视听中的动漫节目进行管理。国家新闻出版总署负责在出版环节对动漫进行管理，对游戏出版物的网上出版发行进行前置审批”。为此，动漫和网络游戏的出版环节由新闻出版部门监管，前置审批后的动漫（不含影视动漫和网络视听中的动漫节目）和网络游戏由文化部门监管，前置审批后的含影视动漫和网络视听中的动漫节目由广电部门监管，如果受理动漫和网络游戏类的行政案件，不能搞错其职能管辖部门及其上级的行政复议部门。

二是地域管辖。《行政处罚法》规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。为此，网络文化市场违法行为，由该违法行为的发生地的县级文广新部门管辖。基于网络违法行为的特殊性，当出现多个违法行为发生地时，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题的规定：“犯罪地，包括传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，

侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地”，同时参考新闻总署《著作权行政投诉指南》关于受理投诉的行政机关的规定：“权利人发现侵权行为后，可以根据情况向侵权行为实施地、侵权结果发生地（包括侵权复制品储藏地、依法查封扣押地、侵权网站服务器所在地、侵权网站主办人住所地或者主要经营场所地）的著作权行政管理部门投诉”。本人认为，由最初受理或者主要违法行为发生地的地域管辖，几个都地域有权管辖权的，由最初受理的地域管辖。必要时，可以由主要违法地的地域管辖。主要违法地的参考顺序为：违法行为实施地、网站服务器所在地、违法结果发生地、网络接入地。磐安县的地域管辖范围为：磐安县全县境内和金磐开发区指定磐安地域管辖的范围。

三是级别管辖。按法律法规有关级别管辖规定进行管辖，原则上县级负责在本县辖区，地（市）级以负责重大违法案件和下级查办有困难的重大案件。上级在必要时，可以处理下级管辖的有重大影响的案件，也可以将自己管辖的案件交由下级处理。下级认为其管辖的案件案情重大、复杂，需要由上级处理的，可以报请上一级处理。

3、掌握管辖范围内的基本情况。要组织力量，清查摸底，掌握管辖范围内通过互联网、移动通信网等信息网络，提供游戏、网络音乐娱乐、网络动漫、IP电视、网络出版物等网络文化产品和服务的经营单位，登记建档，分类管理，掌握基本情况。

经摸底调查，磐安县管辖范围内网络文化的经营单位和监管情况，基本情况为：

一是网络文化经营单位数量少、经营规模不大。磐安现有注册网吧25家，其中正常营业15家，关停不正常10家。磐安网吧的互联网服务提供商为浙江电信金华分公司。目前，我县尚无注册持有《网络文化经营许可证》的开办单位，无非经营性的互联网文化经营单位，尚无注册持有《信息网络传播视听节目许可证》的开办单位和类似网站。

二是网络文化检查和查处情况不如有形文化市场。我县网吧上网内容监管，遵循现场监管与技术监管相结合的原则，在现场中检查到

有上网人员浏览涉嫌违法内容，责令网吧管理人员制止。技术监管方面，充分利用“净网先锋”技术平台，拦截网络垃圾。互联网文化网站检查情况方面，到目前为止，我县未发现有网络游戏网站落户磐安，也没有查到有视频、影视、网络出版、网络动漫等网站在磐安出现。IP电视检查和处理情况方面，2010年7月份，我队对磐安电信公司未经批准擅自从事IP电视业务活动进行立案调查，经查，磐安电信公司从去年6月份开展IP电视业务，到8月份，已发展IP电视用户近200户，到9月10日全面停止IP电视业务，我县IP电视秩序恢复正常。日前，受三网融合的影响，我县电信公司擅自从事IP电视业务违法行为又有所抬头，我队正在调查中。

4、明确网络文化市场的监管重点。在信息网络监管还不能全面展开工作时，要确定目前的监管重点。一是把文化许可单位和个人列入重点监管对象。对经文化广电新闻出版部门许可和备案单位或个人，主管部门能够对其进行主动监管，也是职能部门在信息网络领域的监管重点。如对网吧、娱乐场所、互联网出版机构、互联网文化单位、信息网络传播视听节目开办机构、通过信息网络从事音像制品经营业务单位等单位和个人，要加强涉及网络业务的日常监管，确保守法经营。二是把损害公共利益行为列入日常监管范围。对于非许可备案单位或个人，文化职能部门在信息网络监管中，只能把监管范围重点放在文化市场损害公共利益行为的监管和查处。另处，对平等民事主体之间的侵权行为，但没有损害公共利益时，其工作重点主要是调解双方之间的责任与赔偿。三是把及时处理举报投诉事件作为监管的有效方式。对于在文化执法部门无力主动参与的众多信息网络案件中，向群众积极宣传的同时，应公布举报投诉电话和联系方式，扩大案件来源和线索，利于信息网络工作的顺利开展。

5、提高网络执法人员基本技能。一是加强网络文化市场执法队伍建设。通过加强信息网络业务和技能知识学习，适应信息网络发展，提高文化市场监管能力和办案水平。要积极参与省厅、市局举办信息网络方面的业务培训活动，及时参阅省内外信息网络方面的案例，便于执法人员学习、交流与借鉴，建立一支“真正学习和掌握网络基本

知识和技能，把握网络发展规律和特点，不断提高运用和驾驭网络能力，具备文化执法能力”的网络文化市场执法队伍。

二是提高网络技术监管水平。要配备专用网络文化市场执法工具，切实提升网络文化市场日常巡查、案件查处及应急处置能力。要通过技术手段加强对网络内容的管理和引导，屏蔽和打击提供有害信息的网站。

三是强化网络证据取证技能。现场检查取证时，要指派具有电脑或网络专门知识的执法人员参加。对检查中复制或生成的电子数据，必要时要取得该电子数据的MD5值（文件完整性校验值），并制作电子证据清单，并在检查记录中记录其MD5值。现场检查时，在提取电子证据过程中，要充分利用传统的照相、录像、截屏等手段进行取证。在现场检查中，对违法人员在在线时的现场证据取证尤为重要，如果能取得在线时的照相或录像资料，是违法行为的最直接证据。远程提取证据时，可采用录像、照相、屏幕拷贝等方式，在远程提取、生成电子证据，并制作远程取证检查记录，必要时请公正人员进行公正取证。条件允许时，远程所取的电子数据，也应当取得该电子数据的MD5值，并在检查记录中记录其MD5值。

四是要多涉足文化市场信息网络工作。积极参与信息监管和案件办理，是克服和解决信息网络存在难点的关键，也是学习网络业务技能和适用法律法规的最佳实践方式。关于管辖问题，我认为，只要管辖区域存在信息网络违法行为的证据，即使没有管辖权，敢应积极介入、参与，这既是体现执法人员相互协助的一种责任意识，也是执法人员一次难得的锻炼机会。

磐安县文化市场行政执法大队 二○一一年十二月二十日