防卫过当的概念二

目 录

摘 要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 引 言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

一、 刑法的罪过形式„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

二、 防卫过当罪过形式的各种学说„„„„„„„„„„„„„5

三、 防卫过当罪过形式的理论分析„„„„„„„„„„„„„7

（一） 直接故意„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（二） 间接故意„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

（三） 疏忽大意的过失„„„„„„„„„„„„„„„„„8

（四） 过于自信的过失„„„„„„„„„„„„„„„„„9 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

内容摘要：防卫过当的罪过问题是法学界中争议较多、分歧较大的一个问题，基于此，本文对防卫过当的罪过问题进行了研究论证。得出自己的结论:防卫过当的罪过形式包括间接故意和疏忽大意过失、过于自信的过失，但不包括直接故意的防卫过当。

关键词：防卫过当 过失 间接故意 疏忽大意过失 过于自信的过失

引 言

根据《刑法》规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损

①害应当负刑事责任的行为。关于防卫过当的刑事责任，《中华人民共和国

刑法》第20条第2款是这样规定的：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 从该条文可以看出，防卫过当超过了法律允许的限度，具有违法性，是一种犯罪行为，但它与正当防卫都是制止不法侵害的行为，具有防卫性，与故意杀人、故

①意伤害以及因过失而致人死亡或重伤等严重刑事犯罪行为相比，主观恶性

要小得多。

防卫过当行为人实施过当防卫往往是在不法侵害行为人实施侵害行为的外部因素刺激下发生的，是一种情绪化的应激反应，更多是出于自动保护的本能。迫于当时情事紧急，防卫行为人必须立即做出反应，否则就很可能成为不法侵害行为的牺牲品，防卫行为人在无法充分考虑自己的防卫行为是否得当、行为后果是否会超出法律许可限度的情况下匆忙做出的防卫行为，缺乏故意犯罪的动机，社会危害性小，因此在案件发生后，过当防卫行为人往往会受到社会舆论的同情和理解。

当然，过当防卫行为人的过当防卫行为实施后，即使他能够获得社会舆论的同情和理解，但他的行为毕竟超出了法律允许的防卫限度，在这种情况下过当防卫行为人与不法侵害行为人的身份均已发生了微妙的变化，过当防卫行为人由于实施过当防卫侵害了不法侵害行为人的合法权益（比如人身权）而转变成为侵害人，而不法侵害行为人由于受到过当防卫行为人的侵害而转变成为受害人，因此过当防卫行为人的应当就自己的过当防卫行为承担相应的法律责任。

防卫过当行为人造成防卫过当这个后果，是在不法侵害行为人实施不法侵害行为这个前因下造成的，不法侵害在前，防卫过当在后，如果忽视不法侵害的前因，只就防卫过当行为人实施过当防卫侵害了不法侵害人为由，对防卫过当行为人根据法律条文进行制裁，将会严重伤害人民群众同不法行为做斗争的积极性，会使人民群众遇到不法行为时畏手畏脚顾虑重重，会使犯罪分子为所欲为更加猖狂，并且这样做也背离了正当防卫的立法初衷。

综上所述，为鼓励和引导人民群众正确的同犯罪行为做斗争，同时也为了保护不法侵害行为人的合法权益，防卫过当行为人应当承担相应的刑①高铭暄、马克昌，.刑法学，北京大学出版社，2000，137

事责任，但具体定罪量刑时应基于以下三个因素给予防卫过当行为人减轻或免除处罚：①防卫过当行为人的社会危害性小，主观恶性小；②防卫过当是其行为人未充分考虑行为后果的一种情绪化应激反应；③不法侵害行为人的侵害行为是防卫过当的外在诱因。

一、 防卫过当的罪过形式 刑法上的罪过分为犯罪故意和犯罪过失，即行为人对自己行为的社会结果所持的一种故意或过失的心理态度。

根据《刑法》第14条第1款的规定，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任这种结果发生。犯罪故意包括直接故意和间接故意，前者是指明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望这种结果发生；后者是指明知自己的行为会发生危害社会的结果而放任这种结果发生。

根据《刑法》第15条第l款的规定，犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。

过失与故意都是认识因素与意志因素的统一，但是，过失与故意又是两种不同的罪过形式，各自的认识因素与意志因素的具体内容不同，所以刑法对过失犯罪和故意犯罪的规定也不同。第一，构成过失犯罪均以发生危害结果为要件，而构成故意犯罪并不要求必须发生危害结果。第二，刑法规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，“故意犯罪，应当负刑事责任”，这体现了我国是以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外。第三，故意犯罪的主观恶性明显大于过失犯罪，所以刑法对故意犯罪规定的法定刑较过失犯罪重得多。

防卫过当的认识因素包括:

(l)防卫过当行为人对其行为是否超过必要限度的认识；

(2) 防卫过当行为人对是否造成不法侵害人人身伤害、死亡或者重大财产损害的结果的认识；

(3) 防卫过当行为人对行为过当是否会造成超出正当防卫许可程度的结果的认识。

就防卫过当的意志因素来说，防卫过当行为人实施防卫行为的目的是为了保护国家、集体和个人的合法权益，制止不法侵害的进行，至于是否会给不法行为侵害人造成损害及损害程度轻重则持希望、放任或者排斥的心理。

理清防卫过当的罪过形式，非常有助于对防卫过当正确的定罪量刑。

但《刑法》对防卫过当的罪过形式并未做出明确具体的规定。在司法实践中，对于防卫过当的案件，一般是按照刑法分则的具体罪名进行定罪，只是在在具体罪名上加以标示，以区别于一般犯罪，如“故意伤害罪(防卫过当)”等，比如以下案例：

2009年6月16日，备受瞩目的“邓玉娇刺死官员案”在湖北巴东县法院一审结束。公安机关经深入侦查，全面收集证据，认为邓玉娇在遭受到黄德智、邓贵大强迫要求陪其洗浴，被拒绝后又拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害的情况下，持水果刀将邓贵大刺死、黄德智刺伤，其致人死伤的行为属于防卫过当。案发后，邓玉娇用自己的手机拨打１１０报警，主动向公安机关投案，如实供述自己的行为。巴东检方以故意伤害罪对邓玉娇提起公诉。检方认为，面对不法官员的侵害，邓玉娇在阻止中致人死亡，但其行为超出了必要防卫的限度，属于防卫过当。不过检方同时认为，邓玉娇具有自首情节。合议庭当庭宣判，邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力，又有自首情节，所以对其免除处罚。

在这个案例中，邓玉娇在受到他人侵害的情况下进行了正当防卫，结果造成他人伤重不治而死亡。正当防卫的立法初衷是制止不法侵害行为继续进行，让不法侵害人丧失继续进行侵害行为的能力，使不法侵害由“进行时”转为“过去时”，而不是采取直接剥夺他人生命的方法来一了百了，又由于她不存在故意杀人的动机，只是出于自我保护而造成他人伤重不治而死亡，因此邓玉娇的行为已属于防卫过当，并构成故意伤害。

二、防卫过当罪过形式的各种学说

对于防卫过当的主观罪过形式，法学界对此问题主要有以下几种学说:

(1)故意说。该说认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫过当行为人为保护合法权益免受侵害所采取正当防卫行为也是故意的。防卫过当行为人的防卫行为超过了正当防卫的必要限度，这也是故意的。所以，防卫过当的罪过形式只能是故意犯罪。故意的主观心理可以由

①直接故意构成，也可以由间接故意构成。

(2)过失说。该说认为防卫过当不仅在主、客观方面符合过失犯罪的构成特征，而且在法律性质上同过失犯罪一样属结果犯。防卫行为超过必要

②限度必须有实际危害结果，没有危害结果就构不成防卫过当。

(3)疏忽大意过失说。该说认为防卫过当虽是犯罪行为，但行为从整体①马克昌，主编.犯罪通论，武汉大学出版社，1999，766.

②杨红，论防卫过当的罪过形式，山东法学， 1996（4）：11

上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件及目的正当性决定了防卫的动机和目的不可能和故意犯罪的罪过形式共存于防卫过当行为人的主观心理。并且，由于防卫过当行为人对制止不法侵害所造成的损害只能预见其合法性，而未能预见其可能产生的非法性，所以，轻信的过失也不能构

③成防卫过当的主观罪过。

① (4)间接故意与过失并存说。该说认为防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。正当防卫的目的和动机不可能和犯罪的目的和动机共处同一人的头脑之中，因为它们相互对立和排斥。而防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。并且，防卫过当的罪过形式大多数情况下是疏忽大意的过失；在极个别情况下可能是过于自信的过失。因为过于自信的过失和间接故意都是无犯罪目的的，防卫过当行为人在防卫过程中，轻信超过必要限度能够避免或者放任超过必要限度，都与为了使公共利益、本人或者他人的合法权益

②免受正在进行的不法侵害这一正当目的不发生冲突。

(5)间接故意和疏忽大意的过失并存说。该说的理由是:首先，防卫过当存在符合直接故意罪过心理的认识因素的情况，但是却不可能有符合直接故意罪过心理的意志特征的情况。如果行为人对自己的防卫行为必然超过必要限度、肯定会造成重大损害是认知的，并且希望和积极追求这种危害结果的发生，就不能认为行为人是出于正当的防卫意图而为的行为。其次，尽管防卫行为和防卫结果在理论上都可以分解为两部分，一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社会的，一部分是制止不法侵害所不应有的，是危害社会的，然而面对突然的不法侵害，防卫行为人不可能将一个行为划分为哪些是制止不法侵害所必需的有益行为，哪些是不应有的行为，行为人也就不可能针对不应有的行为采取措施，以达到轻信危害结果不会

③发生的认识程度。因此，防卫过当不存在过于自信的罪过形式。

(6)故意与过失并存说。该说认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失，但不存在无罪过的情况。认为防卫过当的罪过形式中包含的直接故意，表现为二种形式:一是防卫过当行为人明知自己的行为一旦实施，必然会给侵害人造成重大损害，防卫明显过当，但这种防卫过当在防卫过当行为人看来是必需的，只有这样才能彻底保证自己的生命财产安全不受侵犯或继续侵犯。二是防卫过当行为人在进行防卫过程中，起初将防卫的强度控制在必要限度内，但是不法侵害的危险性几经防卫仍未能消除时，防卫过当行为人产生了急躁或激愤等强烈的情绪变化，决定采取强大的防卫措施，将侵害人的侵害行为立即制止。此时防卫过当行为人也认识到如①杨兴培，刑法新理念，上海交通大学出版社，2000，227

②陈兴良，刑法适用总论（上卷) ，法律出版社，1999，347-348

③周宁，试论防卫过当的罪过形式，人民检察，2000，（2）：25一26.

果采取这种强大的防卫措施，会给侵害人造成重大损害，防卫后果明显过

①当，但如不这样做又很难达到防卫的效果。

(7)间接故意说。这处学说认为防卫过当的主观罪过只能表现为间接故意:修订后的刑法第20条第2款规定中的“明显”既包括客观方面的内容，也包括主观方面的内容。在主观上，对于超过必要限度造成重大损害来说，不仅司法人员和其他人在事后能清楚地认识到，受到防卫行为损害的原不法侵害人能感觉到，防卫过当行为人在其实施防卫行为时也能清楚地认识到其行为不符合正当防卫的限度条件。但他仍然在这种认识因素的

②作用下实施其过当防卫行为，这种主观心理态度就是间接故意。

三、防卫过当罪过形式的理论分析

(一)直接故意

直接故意是行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。从认识因素上看，行为人必须明知以下内容:(l)行为本身性质和内容；(2)行为可能产生的危害社会结果的内容和性质。从意志因素上看，行为人必须对危害社会的结果持希望态度。

正当防卫的目的是保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。如果防卫过当行为人明知自己的行为具有社会危害性，并且防卫过当行为人希望这种危害社会的结果发生，就构成了犯罪目的。主观上犯罪目的的实现，即意味着客观上产生了预期

③ 的犯罪结果。

这个结果只能是刑法上具有社会危害性的犯罪结果需要而不是保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的结果。

从防卫过当的定义看，防卫过当行为人对其防卫行为明显超过必要限度、造成重大损害这一危害结果是可以预见的，至少是应当预见的，并且认识到其防卫行为与危害结果之间的因果联系，否则就不能追究防卫过当行为人的刑事责任。但是，防卫过当行为人是希望通过造成不法侵害人伤亡或者财产损失，来达到促使不法侵害停止进行的终极目的，而不是出于伤害不法侵害人或致不法侵害人死亡的目的，也就是说防卫过当行为人对可能会造成不法侵害人伤亡的结果是消极的，而直接故意的行为人则是希望危害结果能够发生并且积极地用行动来实施，二者的意志因素不同。因此，直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 ①郑丽萍、付丽杰，刑法学理论研究综述，北京群众出版社， 2001，191

②毛政勋、贾宇，论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式，法律科学，1999，

（2）：81一82.

③梅传强，犯罪心理生成机制研究，中国检察出版社，2004，108一109

(二)间接故意

所谓防卫过当的间接故意，是指防卫过当行为人在实行防卫的过程中，明知自己的行为会明显超过必要限度，造成不应有的危害而放任这种结果发生的主观心理，防卫过当行为人的主观心理分为两个方面，一是行为人希望通过防卫行为制止不法侵害，保护合法权益；二是行为人已经清楚地认识到自己的防卫行为大大超过了必要限度，但是出于保护合法权益免受不法侵害的目的，仍然决意实施这种行为，对阻碍危害结果发生的障碍不去排除，也不设法阻止危害结果的发生，而是听之任之，听任危害结果的发生。过当的结果发生与否均不违背行为人的本意。这种心理态度正是间接故意的表现形式。由此可见间接故意是防卫过当的罪过形式。

(三)疏忽大意的过失

疏忽大意的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见的一种心理状态。行为人负有预见的义务而且能够预见，但是行为人把注意力过多地集中于其他事情上或者工作马虎、心不在焉，对该注意的事情没有注意，以致没有预见到可能发生的危害结果。

疏忽大意过失的防卫过当主要有以下几种情形:

1、在遭受不法侵害的紧急情事下，防卫过当行为人出于紧张、慌乱、激愤、恐惧等心理，对防卫行为缺乏充分的时间和理智去做出正确的认识、判断和选择，以致于防卫行为明显超过了必要限度造成重大损害。

2、防卫过当行为人存在认识错误:

(l)对行为的认识错误。防卫过当行为人以为自己的行为是制止不法侵害保护合法利益所必需的，不超过必要限度的，但事实上其行为明显超过了必要限度，并造成了重大损害。如前文提到的邓玉娇案中，邓玉娇为阻止邓贵大、黄德智的侵害而拿起一把水果刀自卫，以为可以吓跑不法侵害人或者仅可能造成不法侵害人轻伤，却没想到一把小水果刀就将邓贵大刺死、黄德智刺伤。

(2)对结果的认识错误。行为人知道实施正当防卫的法律尺度，但由于种种因素，导致防卫后果远远超出了行为人的心理预期。

(3)对法律的认识错误。防卫过当行为人认为造成不法侵害人的重伤或者死亡结果是正当防卫所允许的，从而对该结果持积极追求、希望的态度，但事实上该结果已超出了法律许可的限度，并造成重大损害。这与直接故意颇有相似性，行为人在主观上都有追求危害结果发生的积极性，但这种情况区别于直接故意的一个显著特征就是行为人以保护合法权益免受侵害为最终目的，而非以损害不法侵害行为人的人身或财产等权益为直接目的。

(四)过于自信的过失

过于自信的过失是指行为人预见到了自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免的心理状态。行为人不但预见到了危害结果发生的可能性，而且更清楚的是预见到了危害结果不发生的可能性，并且他预见到的不发生的可能性要远大于发生的可能性，即他认为危害结果是可以避

①免的。

在过于自信的过失的防卫过当中，从认识因素上讲，防卫过当行为人虽然预见到其行为导致危害结果发生的可能性，但也认识到了防止结果发生的可能性，对阻止危害结果发生的一些有利因素有足够的认识，虽然这种认识是不可靠的；从意志因素上讲，防卫过当行为人对危害结果的发生是持反对、排斥的态度的，并积极采取措施避免危害结果发生，但是最终发生了出乎意料的结果。在过于自信的过失中“轻信能够避免”主要表现为行为人过高地估计了可以避免危害结果发生的主、客观方面的有利因素，或者行为人过低估计了自己的行为导致危害结果发生的可能性的程度。例如，某冷库值班员值夜班时发现冷库里有小偷，就上前制止续而同小偷发生打斗，在打斗过程中，值班员跑出冷库并将小偷反锁在冷库里，时值夏天，值班员认为冷库内的温度冻不死人，出于气愤冻了小偷一夜，直到第二天早上才报警，待警察赶到打开冷库大门后发现小偷已被冻死。本案例中冷库值班员防卫过当的结果就是一种过于自信的过失，防卫过当行为人自信冷库内的温度冻不死人，可以避免重大危害结果的发生，结果却致使侵害人死亡。

综上分析，本文认为防卫过当的罪过形式仅限于间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失三种。直接故意因其主观恶性之深，已经成为严重危害社会的犯罪行为，已不属于防卫过当的范畴。 ①侯国云，过失犯罪论，人民出版社，1993，104.

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