2014房产抵押登记中的主要风险点及防范

房产抵押登记中的主要风险点及防范

雷传剑 2014.3

《物权法》第二十一条规定：当事人提供虚假材料申请登记，给

他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。《房屋登记办法》第九十二条规定：申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。第九十三条 房屋登记机构工作人员有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）擅自涂改、毁损、伪造房屋登记簿；（二）对不符合登记条件的登记申请予以登记，或者对符合登记条件的登记申请不予登记；（三）玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。

一、抵押主体审查不严的风险

抵押主体：抵押主体应为抵押人（指将依法取得的房地产提供给

抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织）和抵押权人（指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织）。在主体方面审查不严带来的风险表现在以下几个方面：

（一）、法人（公司、企事业单位等）作为抵押主体时资格不符、手续不齐、资料不全造成主体缺陷。作为抵押主体的法人应当是具有

独立民事主体组织，用简单实用的方法判定就是应该有工商登记的企业法人营业执照（或事业单位法人登记证）和组织机构代码证这二项。

1、分支机构缺乏业法人营业执照（或事业单位法人登记证）和

组织机构代码证这二项就不能作为抵押登记主体（县级以上国有商业银行分支机构除外）。

2、法定代表人不亲自办理，经办人员无书面授权委托或者授权

委托权限不明确造成办理缺陷。

3、公司作为抵押人时未提供按公司章程规定的股东（大）会的

书面同意抵押的决议，造成公司个人擅自抵押无效造成登记缺陷。防范错误应审查公司章程，要求抵押人出具股东（大）会的书面决议。

公司为他人提供担保的，应确保其担保决策合法，尤其应符合《公

司法》第16条的规定。即：“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程担保的总额或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

（二）、国家机关、具有国家机关性质的群团组织、学校、幼儿

园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不能作为抵押人。

（三）、未成年人作为抵押人时(名下房地产)抵押手续不全、审

查不严带来的风险。

实务中，经常遇到未成年人作为抵押人的情况。《民法通则》第

18条第1款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的

财产。”《房屋登记办法》 第14条规定，“未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证”。《土地登记办法》 第10条规定，“未成年人的土地权利，应当由其监护人代为申请登记。申请办理未成年人土地登记的，除提交本办法第九条规定的材料外，还应当提交监护人身份证明材料。”

防范注意：1、监护人应作为抵押人签字，签未成年人的名字，

注明监护人代签；2、监护人为多人时，均应到场签名；3、监护人应出具为未成年人利益而设定抵押的承诺，注意审查抵押目的、贷款用途。如果监护人申请个人住房贷款（即所称的“个人住房按揭贷款”），用于为未成年人购买房产并将该房产设定抵押，可认为是为未成年人的利益设定抵押，可接受此类抵押物。为第三人提供担保，则一般认定有损害未成年人利益的可能，不宜接受此类抵押登记。

（四）、婚姻和共有人情况审查不严，缺少必须的共有人签名致使主体缺少带来风险。

（五）抵押人的名称与产权登记名称不一致带来风险。

如拟抵押财产的权属证明文件上所有人的名称和实际办理抵押

手续的抵押人名称不一致的，则可能存在抵押物权属不清晰的情况。应由抵押财产权利人办妥该财产权属证书更名手续后，在抵押人名称和抵押财产权属登记一致后，方可接受抵押登记。

（六）、土地和房屋不属于同一主体的抵登记带来风险。

办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的建设用

地使用权权利主体一致的原则（《房屋登记办法》第8条）。

土地使用权与房屋所有权分属不同主体的原因非常复杂，其中可

能隐含难以预料的权属纠纷。应按所有权、使用权不明或者有争议的财产对待，不宜办理此类抵押物登记。

二、抵押财产不当办理抵押登记的风险

（一）、根据《担保法》第三十七条规定下列财产不得抵押：

（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押、以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。

（二）、房屋与土地分别抵押时抵押主体不一致的登记风险。

（三）、土地、房屋权利受到限制时或存在瑕疵时，审查不严办

理抵押登记带来风险。

土地出让金未全部支付、受让土地的可使用期限（剩余期限）不

足抵押期限、利害关系人提出异议、房产纠纷正在诉讼等。

（四）、不当一物多押登记带来风险。

《担保法》第三十五条规定：抵押人所担保的债权不得超出其抵

押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

实践中，这种抵押也叫“余值抵押”。办理这种抵押要严把关几

点：1、抵押财产要经过登记机构指定的鉴定机构评估，确认有抵押余值且余值明显；2、余值抵押担保额度必须在余值范围内；3、明确确定抵押物上抵押权人设定抵押的时间先后顺序。

（五）、在建工程及商品房预售不当抵押登记风险（已讲课略）。

三、程序环节上瑕疵带来登记风险

（一）、个人身份证件、法人证照、判决文书、有关证明、土地证、房产证等证件资料的真伪未采取必要的咨询、质询、判断、验证、核对等措施，带来风险很大。建议采取咨询、质询、判断、验证、核对等措施应建立必要笔录或备忘备考记录或痕迹证据，即书面原则。

（二）、实地调查、勘验、询问、评估等程序不到位带来登记风险；

（三）、文书送达、资料证据留存不全带来登记风险；

(四)、对法院等相关机构文书、手续不齐全，登记不详细、保存证据不全造成风险；