论亲亲相隐

论亲亲相隐

法政学院07级法学一班 袁晓娟

指导教师 其乐木格

摘要 亲亲相隐是我国古代沿袭下来的一项制度，在古代社会曾经发挥着重要的作用，它对我国现代也有一定的影响，但是现代刑法对其持否定态度，因此有必要进一步研究亲亲相隐制度在现代刑法中作用及其适用，以便取其精华，去其糟粕。为我们的现代法治所用。 关键词 伦理道德、法制观念、出证制度、人权保障

一、“亲亲相隐”制度的历史渊源

《大百科全书．法学卷》对亲亲相隐的定义是：“亲属之间有罪应该相互隐瞒，不告发和不作证不论罪，反之要论罪”从法律渊源上看，“亲亲相隐”是“为亲者讳”的周礼原则在涉及到犯罪问题的自然延伸。

亲亲相隐”制度在我国建国前一直存在，它既是一条重要的道德规范，也是一条重要的法律准则。孔子明确主张：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”意为父为子隐，子为父隐，才是亲情未受社会熏染状态下的自然流露，才是正直的行为。及至汉宣帝时，发布一条关于亲亲相隐的诏令，这一诏令首次从人类亲情出发解释“容隐”制度的立法理由。唐律对于“容隐”制度作了详尽的规定：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论„„其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律”。 到明清时代，“容隐”扩大到五服亲属，如岳丈和女婿亦可以相为隐;还扩大到雇工。如《明律》规定：“凡同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为“容隐”，奴婢、雇工人为家长隐者皆勿论。若漏泄其事者，及通报消息，致令罪人隐匿逃避者，亦不坐。其小功以下相容隐，及漏泄其事，减凡人三等，无服之亲减一等。” 清末变法至民国末期，容隐制度保留了下来。家庭是人们安身立命的社会细胞，亲情是人们走向外缘社会的先天构架的支撑。家是中国人伦理道德的核心所在，人人都是父母所生，父子之间的相互情感流露、相互保护是最自然不过的行为。社会学与人类学的研究也表明，家对于人类来说是普遍而永恒的。而儒家的忠孝观念也要求做到亲亲相隐。

“亲亲相隐”制度在西方历史上也有出现。古希腊是有“容隐”观念的。《理想国》曾引智者色拉叙马霍斯的抱怨：“不随和亲友行不法之事，还要受亲友的憎恨;至于不公正者，其情形则恰与此相反。”这反映古时希腊社会有主张为亲属隐瞒罪过之观念。古罗马中关于亲属容隐的规定也很多。一时家属(子)不得告发家长对己私犯(帝政时代以后，允许在特殊情况下申请准许控告严重的侵害);同一家长权之下亲属相盗不发生诉权;未经许可而告家父者，任何人可对其提起“刑事诉讼”。欧洲中世纪时期，法律系统相对来说比较紊乱，这和这个时期的政治特点相吻合，对当时的法律现象做出简单的断语是比较困难的，中世纪的教会法是否允许“容隐”制的存在，未见记载，但也不由此排除在当时的司法实践中，“容隐”制就不存在。随着人们认识的深化和人权保障的客观需要，“相隐”的范围呈现出不断扩大的趋势。如“法国《刑事诉讼法典》第335条规定;《意大利刑事诉讼法典》第199条规定(主要是近亲属的回避权);《德国刑事诉讼法典》第52条(因个人原因的拒绝作证权)第一款规定;日本刑事诉讼法第147条(近亲者的刑事责任与证言拒绝权)的规定;新西兰证据法典的第六条、美国加州证据法典的第971条也作了类似规定。”西方近现代法律中的“容隐”制度注重保护个人的权利，崇尚平等，反对株连或变相株连，这表现在以下四个方面：第一，取消了为亲属容隐的义务性规定。第二，与此相关，规定近亲属有拒绝作证的权利。第三，规定司法官有义务保护证人此种权利，防止司法专横和变相株连。第四，没有容隐方面不平等的规定。西方近现代关于“容隐”的上述规定，显然与资产阶级革命主张自由、平等，反对专制等要求密切联系在一起。

二．亲亲相隐与刑法的关系

现行刑诉法第48条规定，“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”这一规定包含了父母子女之间的作证义务。

“亲亲相隐”制度充分体现了对人性的呵护与关怀，有着深刻的人性基础。而刑法制度无非是为了保护人性的利益，归根到底是为了满足人类本性的需要，也即刑法所追求的——公平、效益、自由、安全等等。“亲亲相隐” 国家的司法权力受到限制，但司法权力受到限制的另一面就是公民的权利自由得到了扩张，刑法不仅仅是保障被告的权利和自由，更为重要的是保护其他社会公民的权利。马克思主义经典作家早有论述：“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”可见，法律是不能脱离人类社会而存在的。那么，立法者就不能脱离这一实际情况，应把法律定位在普通人的层面。以二不是以圣人的标准要求每一个公民为了国家和社会的利益而完全抛开个人私欲(包括亲情)，这也不太符合当前社会的伦理道德。

按照刑法理论的通说，刑法具有两大功能：即刑法的保护功能和刑法的保障功能。所谓刑法的保护功能，是指制定刑法的主要目的在于惩罚犯罪，保护人民，即保护公民和社会不受犯罪的侵害。刑法的保障功能是指刑法具有保障公民不受刑罚权非法侵害的功能。拉德布鲁赫(德)在其所著的《法学导论》一书中说到：“自从刑法存在、国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章(李斯特语)”。

三．当代社会要求“亲亲相隐”的意义

（一）“亲亲相隐”制度符合公正原则。

公正其应有的含义之一就是法律不强人所难。“徒法不足以自行”，法律的实现有赖于人们的遵守与服从，与此，也足见法的贯彻与执行的重要性。因此，立法者在制定法律或制度设计之时，不得不考虑其现实可行性。法律只要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成“不可能的任务”，即“法律不强人所难”。借用刑法学上的术语，也就是无“期待可能性”。刑法所追求的自由价值也就无从实现。强迫父亲出庭作证是否符合道德正义的原则，是值得考究的。刑法价值里的公正原则包含着道德正义是不容置疑的。亲情和血缘是家庭的基础，维护他们不受到伤害是每个人的一项基本权利，也是法律必须加以保护的。“儿子”犯了罪，对他进行处罚是符合正义原则的，但是我们没有权力要父亲为了受害者利益将“儿子”绳之以法，因为对父亲来说，它本身也是受害者——它原有的家庭完整遭到了破坏。我们没有权力强制性的要求同为受害者的父亲再去做一些有害于父子亲情的事情。罗尔斯在其《正义论》的开篇指出：“某些法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义保障的权力决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。 ”

（二）“亲亲相隐”制度符合效益原则。

效益成为法律价值之一，它既包括物质效益，也涵盖了精神效益。在不与法的根本价值相冲突的前提下，能以最小的投入获取最大收益或最优的结果，才是刑事立法应当追求的最好高度。

（三）“亲亲相隐”制度符合自由原则。

这里的自由更多地体现在“亲亲相隐”制度有效地维护了社会秩序与安全。“亲亲相隐”制度，给予人性极大的关怀，但是统治者不可能仅仅出于此种考虑而将亲亲相隐构筑成法律制度，在此之外，定然有更大的利益驱动。这就是维护统治利益的需要。“亲亲相隐”所包含的温情中，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更加意味着国家统治的稳固与安全。也只有国家和社会秩序稳定，人们才能在一个稳定的环境中享受自由。刑法价值所追求的自由在“亲亲相隐”的和睦家庭环境中得以实现。历史与国外使得“亲亲相隐”制度法律化，当然是由后一利益所决定的。在这里，个人、家庭与国家之间，各取所需，但各有不同的利益，在亲亲相隐之中，却得到了充分的保护，达成了和谐与一致。

四．“亲亲相隐”制度在刑法中的建构

各国立法规定的“亲亲相隐”制度表明， “亲亲相隐”无疑是符合人性的，也是符合现代刑法价值观的制度观念。《法国形似诉讼法典》第335条、1994年《德国刑事诉讼法典》第52条、1988年《意大利刑事诉讼法典》第199条都有拒绝作证权方面的规定。我国现行法律也有“亲亲相隐”的痕迹，如我国刑事诉讼法规定了近亲属一定的诉讼地位，即承认了其与犯罪利益的共同;我国刑法中的“告诉才处理”也是对犯罪的“容隐”和对近亲属“容隐权”的尊重;而回避制度则是对司法人员、翻译人员、鉴定人员“容隐权”的限制。这些都说明“亲亲相隐”在我国已在某些范围内合法存在。如何在刑法上更好的构建和使用亲亲相隐制度，是我们需要探讨的一个问题。

（一）现行刑法中应该增加“容隐权”的规定，改容隐义务为容隐权利。

明确规定亲亲及相隐的具体内容及具体方向。对此可以直接适用刑事诉讼法

第82条，以利于实体法与程序法的衔接。

（二）应该对亲属间的作证问题做出规定。

《德国刑事诉讼法典》第68条、《意大利刑事诉讼法典》第199条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问;法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利;不得强迫其作证或宣誓。这样，证人的权力得到了有力的保障。

（三）允许“相隐”有其不同的是适用层次。

在我国拒绝出庭作证不构成犯罪，但是窝藏、包庇、作伪证刑法就有相关惩罚的规定，究竟能“相隐”到什么程度，也应该有所限制。。例如，中国古代的容隐制度中曾列举谋反，大逆等罪行不容相隐。考虑到我国实际情况，鉴于现阶

段死刑等重刑罚还予以保留的情况下，防止刑法规定脱节，国事罪等重罪不能包含在“容隐”之内。

亲亲相隐制度是体现人性化和家庭化的制度，是我国刑法立法中比不可少的制度，要想维护中国家庭伦理道德，亲亲相隐制度是最好的原则，它可以更好的维护家庭的稳定，社会的亲情。更好的促进社会的安定繁荣和兴旺发达，更好的体现人性及人权。

致 谢

本学位论文是在我的导师其乐木格老师的亲切关怀和悉心指导下完成的，本文在写作过程中得到了其乐木格老师多次精心指导，在此表示衷心的感谢。同时也对四年来传授给我知识的各位可敬老师们表示诚挚的感谢。在此，也要对我的班主任夏娟老师和宝力道老师表达深深的谢意。

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Theory kiss phase hidden

College of Law and Political Science Yuanxiaojuan

Directed By Qilemuge

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