盛某行为是否按违规经商办企业违纪处理
案情简介
盛某，中共党员，A省天利公司（国有独资）总经理。天利公司的主业是生产石墨等各种密封件。
2011年12月，盛某个人出资50万元，用其弟弟的身份证，注册了云海密封配件有限公司（以下简称云海公司），公司的经营范围是生产石墨等各种密封件，法定代表人系其弟弟。盛某在经营天利公司的同时，利用其掌握的天利公司的业务渠道兼营云海公司。至2012年12月案发时，盛某获利150万元。
分歧意见
关于盛某行为如何定性，存在两种不同意见：第一种意见认为，盛某身为国有企业领导干部，违反规定，经商办企业，其行为构成违规经商办企业违纪；第二种意见认为，盛某行为构成违规经商办企业违纪。同时，其以非法谋取利益为目的，利用职务上的便利，自己经营与其所任职公司同类的业务，构成非法经营同类业务违纪。盛某的行为属于竞合违纪形态，应依照处分较重的非法经营同类业务违纪处理。
评析意见
我们同意第二种意见，具体分析如下。
（一）盛某行为构成违规经商办企业违纪
违规经商办企业违纪行为，是指违反规定，经商办企业的行为。
本违纪行为中的违反规定，是指违反党中央、国务院有关禁止党政机关和党政干部以及国有企业、事业单位党员领导干部经商办企业的规定。其中，《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第五条规定，国有企业领导人员应当忠实履行职责，不得利用职权个人从事营利性经营活动。而根据《中国共产党纪律处分条例》第七十七条规定，违反有关规定从事营利活动，包括违反规定经商办企业。
本违纪行为中的经商办企业，主要有以下4种形式：一是个人独资经商办企业，二是与他人合资、合股、合作经商办企业，三是私自以承包、租赁、受聘等方式经商办企业，四是在国(境)外注册公司回国(境)内经商。
本案中，盛某身为国有企业总经理，违反有关规定，借其弟弟名义，个人独资经商办企业，其行为构成违规经商办企业违纪。
（二）盛某行为构成非法经营同类业务违纪
非法经营同类业务违纪行为，是指国有企业（公司）的管理人员，利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营与其所任职企业（公司）同类的业务，谋取非法利益的行为。
本违纪行为的主体是特殊主体，必须是国有企业（公司）的管理人员。本案中，盛某身为国有天利公司总经理，根据公司法第二百一十六条规定，符合非法经营同类业务违纪行为的主体要件。
本违纪行为在主观方面是直接故意，并具有谋取非法利益的目的。本案中，盛某身为国有公司总经理，借其弟弟名义注册公司，自己经营与其所任职国有公司同类的业务，并获利150万元，表明其主观上属于直接故意，并具有谋取非法利益的目的。值得注意的是，行为人谋取非法利益的目的是否实现，不影响本违纪行为的成立。
本违纪行为在客观方面必须具有两个要件：一是利用职务上的便利。“利用职务上的便利”，是指行为人利用担任国有企业（公司）管理人员职务所形成的掌管材料、物资、市场、计划、技术、经营秘密以及拥有购销决定权等便利条件。二是实施自己经营或者为他人经营与其所任职企业（公司）同类业务的行为。“同类业务”，是指经营项目属于同一类别的业务。判断行为人是否经营了同类业务，主要是看其所兼营单位的实际经营范围是否与其所在单位注册登记的经营范围相同或部分相同。如果相同或部分相同，则为同类业务，否则不能认定为同类业务。“自己经营”，是指自己开办或者入股的企业（公司）进行与其所任职企业（公司）同类的生产、经营活动。“为他人经营”，是指自己不是出资者，但为从中获取经营报酬的企业（公司）进行与其所任职企业（公司）同类的生产、经营活动。本案中，盛某虽以他人名义登记注册公司，却个人出资并利用其掌握的天利公司的业务渠道自己经营，其行为符合上述客观方面的规制条件。
综上所述，盛某行为构成非法经营同类业务违纪。
（三）盛某行为属于“竞合”违纪形态，应按“从一重处断”的原则处理
竞合违纪，根据《党纪处分条例》第二十六条规定，是指行为人基于一个违纪故意或者过失，实施一个行为却触犯《党纪处分条例》分则中两个以上（含两个）条款的违纪形态。
本案中，盛某涉案的行为仅有经营云海公司这一行为，却既构成违规经商办企业违纪，又构成非法经营同类业务违纪，属于竞合违纪形态。根据《党纪处分条例》第二十六条规定，对竞合的处理原则是依照处分较重的条款进行定性处理，即按照“从一重处断”原则处理。因对非法经营同类业务违纪行为的处分比对违规经商办企业违纪行为的处分相对较重，对盛某行为应按非法经营同类业务违纪行为处理。
同时，依据公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员违反公司法规定，利用职务便利自营或者为他人经营与其所任职公司同类业务的，所得的收入归公司所有。因此，应将盛某因违纪行为所获得的150万元收归天利公司所有。另外，盛某行为已经涉嫌犯罪，应将其移送司法机关处理。（齐英武）