[侵权责任法]理论与实践

《侵权责任法》理论与实践

中国人民大学副校长、教授王利明

一、《侵权责任法》的立法意义和名称

（一）《侵权责任法》的立法意义

《侵权责任法》的颁布是我国政治生活中的一件大事。这是社会主义法律体系中起着支架性作用的一部重要法律，这部法律的颁布是我国法治建设的又一重要的成就。法治的基本内涵可以用“规范公权、保障私权”来概括。保障私权是法治的核心内容，《侵权责任法》是一部保障私权的法，因此这部法律对法治的意义是重大的。

《侵权责任法》的颁布也为我国《民法典》的出台奠定了重要的基础，是重要的步骤。从2002年《民法典草案》第一稿在全国人大审议之后，立法机关决定对《民法典》采用分阶段、分步骤制定的方式。我们先后制定了《合同法》、《物权法》。《侵权责任法》是继《物权法》之后的民法典的非常重要的一章。《侵权责任法》的颁布不仅使得民法典的出台更近了，而且还是对传统的大陆法系国家民法典体系的重大突破。

《侵权责任法》本身非常具有中国特色。传统大陆法系国家，侵权法是债法的组成部分。但是，在美国侵权法是独立的。从总的趋势来看，侵权法和债法有分离的趋势。为了适应这种趋势，也为了强化对民事主体权利的保护，我国单独制定《侵权责任法》。这本身是对传统大陆法体系的突破和创新，也是对世界民事立法的重大贡献。

（二）《侵权责任法》的名称

为什么叫《侵权责任法》而不叫《侵权行为法》，在法律的制定过程中是有争议的。两大法系，判例学说基本上都认可侵权行为法，日本称为《不法行为法》。之所以称为《侵权责任法》主要有以下几个理由：一是责任法更符合侵权法的内容和体系。侵权法一部分是关于侵权行为的规定，一部分是关于责任的规定。侵权法表面看起来是有两部分组成，实际上落脚点是在责任上，规定行为最终是为了确定责任。行为是认定责任的基础和前提，从这个意义上来说，称之为责任法更符合侵权法固有的内容以及侵权法的目的。

第二点，行为法强调的是对自己的行为负责，强调的是责任自负。责任自负是一个人对自己的行为负责，对于非自己的行为造成的后果不负责任。这是十九世纪民法的三大原则之一。这个原则主要是在侵权法里面体现的。侵权法之所以称为行为法，在很大程度是和该原则联系在一起的。只对自己的行为负责在一定程度上维护了个人的行为自由。但是，现代责任法在功能上发生了变化，其中之一就是强化了对受害人的救济，所以侵权法主要是救济法，这是世界各国的发展趋势。正是为了强化救济，侵权法突破了传统的责任自负的限制而产生了一些新的责任类型。在这些责任里面出现了行为主体和责任主体分离的现象，也就是说负责任的主体不一定是实施行为的主体。

【案例】甲在乙宾馆住宿，晚上被丙杀害。甲的家属对丙提起刑事附带民事诉讼，但是丙无力赔偿；甲的家属转而告乙。法院判决乙宾馆承担赔偿责任。

【评析】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确立了违反安全保障义务的责任。《侵权责任法》第三十七条在总结司法解释的经验基础上专门对此问题作了规定。在违反安全保障义务的情况下，从上例可知乙宾馆并非行为人，但是最后也成了责任主体，这就出现了行为主体和责任主体的分离。产生这个现象的一个很重要的原因就是强化对受害人的救济。由此可见，侵权法的发展已经突破了自己责任的限制，责任的范围已经扩张了。正是从这一意义来说，责任法更符合侵权法发展的趋势。

第三点，行为法强调行为的不法性。日本翻译为《不法行为法》是有道理的。日文、英文、德文、法文里的行为指的都是不法行为。这个概念本身就强调了行为的不法性。以德国为代表的大陆法国家在判断侵权责任构成要件上都采用了四要件说，把行为的不法性作为一个要件。也有国家是三个要件。总的来说，不法性这个要件的作用在不断地减弱。很重要的原因就是侵权法强调了救济，所以不要求考虑行为是否具有不法性，考虑的是对受害人的救济。

上例如果用四要件说来判断乙宾馆的行为不法性是非常困难的。乙宾馆承担责任的理由是其有过错，这个标准对于乙来说是苛刻的，况且这里考虑的理由是过错而不是违法。总的趋势是违法性要件已经包括在过错里面了，只要有过错，无需考虑违法性即可确立责任。因为这个原因，《侵权责任法》也突破了侵权行为的不法性的这个要件。

最后，称为《侵权责任法》使得侵权法具备了强大的开放性。以后不管出现了何种特殊的侵权都可以用侵权法来规范。

二、《侵权责任法》的保护范围：

《侵权责任法》第二条解读

（一）民事权益

《侵权责任法》的第二条是非常重要的条款，它确立了《侵权责任法》的保护对象是民事权益。“民事”说明《侵权责任法》保护的是私权而不是公权。公法上的权利原则上是不受侵权法保护的。

几年前，关于受教育权的讨论，法院有专门的司法解释。我并不赞成把受教育权作为侵权的对象，理由是受教育权假如是一种权利的话，那么也是公法上的权利，不应该纳入侵权法的保护范畴。

公法上的权利和私法上的权利有着本质的区别。公法上的权利表面上看是一种权利，但是，实际上它并不像私法上的权利那样，确立的是特定主体的利益。与其说它叫一种权利，还不如说是政府的义务。如受教育权，与其说它是确定一个特定的权利人的权利，还不如说它是确立政府负有为公民享受九年义务教育创设条件的义务。劳动权是一种公法上的权利，它也不是从一个民事主体享有就业的权利这个意义上说的。劳动权实际上确立的是一种政府的义务：政府有义务为公民充分就业提供必要的条件，履行相应的义

务。如果你都将其理解为私法上的权利并受侵权法的保护，显然是不合适的。例如失业、失学者告政府侵权，如果这样理解的话，就混淆了公法上的权利和私法上的权利。甚至行政法上的权利一般来说，也不能适用侵权法保护。比如知情权受到侵害主要还是通过行政程序来救济，而不是通过民事侵权程序来救济。所以特别强调“民事”二字，保护的是民事、私法权利。

《侵权责任法》的第二条中的“权益”是值得研究的。“权益”强调《侵权责任法》不仅强调权利还强调保护利益。把利益提到很高的高度，是因为现代侵权法保护范围的扩张很大部分表现在利益范围的扩张。现在产生了很多类型的新的利益，虽然法律上无法把它们都表述为权利，但是都要受到侵权法的保护。

利益主要有两种：一种是人格利益，一种是财产利益。在人格利益方面，大量的人格利益是难以用权利来表述的。比如隐私这个概念，我们的法律一直称为隐私而不称为隐私权，不敢称其为权利，因为立法者确立不了它是否是一种权利。大量的人格利益我们难以确定其究竟是侵害了何种权利。

【案例1】甲的父亲乙去世，火化以后全家举行追悼会，当家属悲痛追悼之时，火葬场的工作人员赶来说骨灰盒拿错了。乙的亲属非常生气，于是将火葬场告上法庭。此案中火葬场到底侵犯了受害人何种权益？

【评析】应该说这是侵害了人格尊严，但是不好说是一种权利。后来司法解释将其称为人格尊严权。其实人格尊严不是一种权利而是一种利益。

【案例2】甲是模特，她的两只腿被设计师乙用来拼成一个漂亮的美女形象。设计师乙将美女的形象出售并到处展览。甲认为乙未经过其许可即用她的照片截取腿部并拼图出售，侵害了其权利。此例到底侵害了甲的何种权利？

【评析】侵害了人格利益，保护的不是权利而是一种利益。

此外，还有死者的人格利益，主体不存在了何谈权利。

（二）纯粹经济损失

第二方面内容：利益是指财产利益。现代侵权法出现了一个非常重要的概念是纯粹经济损失。目前各国对纯粹经济损失都非常重视。下面的例子可以说明什么是纯粹经济损失。

【案例】甲没有休息好，驾车时将乙驾驶的车撞坏，不仅乙受伤了，还造成了车上其他财产的损失。由于两车相撞造成了此条道路上后面所有的车都无法通行。后面的车有的由于紧急情况下了高速公路把道路旁的菜地毁坏了。有的车上有病人，因为耽误了抢救时间病情加重等，造成了一系列的损害。

【评析】在此案例中什么是损失？哪些损失可以受到侵权法的保护？这里面有非常复杂的理论问题。传统的侵权法的研究的损失，是当你把第一辆车撞了，由此所产生的一切经济损失，这是传统侵权法研究的损失范围。

在此案中，行为人侵害的指向就是第一辆车，直接向此对象实施了侵权行为。但问题在于，由车相撞引起的被拥堵的车造成的商业机会等损失该如何处理？这些损失就是纯粹经济损失，它不是传统侵权法要解决的问题。原因是在此案例中行为人并没有直接向后面这些车实施一种直接的侵权行为，他只是向前面这辆车实施侵权行为，从而间接地造成了后面这些车的损失。他行为指向不是后面的车，而是前面的车。行为人没有向后面的车实施侵权行为。在这种情况下，我们既不能用直接损失也不能用间接损失来概括后面的这些损失。这些损失怎么来确定就是纯粹经济损失要研究的问题。这是一种非常复杂的现象，也是现代生活方式产生的一个新的问题。

从各国的民法典来看，并非所有的纯粹经济损失都不赔偿。比如明知后面车里有重病的人，故意把前面的车撞坏而致其因无法通行而不能送至医院及时抢救。对于此种对损害结果有预见，甚至是故意为之，那么对于由此造成的损害就可能要负责。

但是纯粹经济损失又不可能都赔偿，王泽鉴老师有个经典例子，甲挖断电缆会造成无数损失，如果真的都要赔偿，那么诉讼真的会变成汪洋大海了。这种情形下，怎么赔偿就是民法学者的任务。我们要确立一些标准，比如对结果的可预见性就是一个标准。

（三）合同外的权利

第三点，《侵权责任法》的第二条中的“合同外的权利”，这是要特别强调的。《侵权责任法》第二条列举了十八种权利，但是没有债权。原因在于侵权法保护的对象是除了合同债权之外的其他的民事权利。

合同债权我们称为相对权，合同之外的权利我们称为绝对权。相对权和绝对权一个重要的区别是相对权是不公开的，是在特定的当事人之间的具有非公开性的一种权利。它主要受合同法的保护。绝对权的权利主体是特定的，它的所有义务主体都是不特定的，都是一种公开的权利。正是因为它是公开的权利，其他人才可以知道权利的存在而不去实施侵害的行为。合同债权第三人是不知道的，只是合同当事人之间的事。合同债权既然第三人没法知道，也就不能要求第三人尊重这种相对权。因此，如果第三人不小心造成了对合同当事人债权的侵害，原则上不受侵权法的保护。这样做的一个重要原因就是最大限度地维护个人的行为自由。

民事案件主要有合同和侵权两大类。这两类划分的一个重要的标准是看是否有合同。有合同关系的，主要涉及违约问题，应该适用《合同法》；没有合同的，主要作为侵权来考虑。因此，可以这样来区别侵权法和合同法：合同法主要保护合同债权；侵权法主要保护合同债权之外的其他权利。

从第二条我们还可以领略立法的基本精神。第一，对民事权利保障的宽泛性和全面性。本条一共列举了十八种权利，还包括概括性的权利。目的是让公民了解自己的哪些权利是受侵权法保护的。这里的列举不是简单的宣示，其另外一个重要的作用是提供了一个请求权基础。第二条中的诸如继承权、股权是否应该写入侵权法一直是有争议的。我个人不同意把继承权写入。因为继承纳入侵权法，会和继承法产生竞合，办理案件会更复杂。但是很多人认为这种竞合没有关系，当事人可以选择适用。

第二，把生命健康放在各种权利的首位是为了突出人身权益，特别是生命健康权的优越地位这样一个立法精神。突出生命健康权是侵权法保护的民事权益中的最重要的法益。理解这样的一个精神，对于侵权责任法的许多的制度设计就很容易理解了。上面的一个案例中，之所以让乙宾馆承担责任，这是因为确立安全保障义务的目的就是强化对生命健康权的保护。假设上例中甲在乙宾馆仅仅是丢了财物，对于甲的损失能否要求乙宾馆赔偿呢？显然缺乏法理基础。但是，甲被杀害了就不可能什么赔偿也没有。

《侵权责任法》第八十七条是争议极大的条款。但我又认为这是一个非常有意义的条款。这是关于高楼抛物致人损害找不着行为人的规定。本条明确规定由可能加害的建筑物的使用人给予补偿。这样规定基本的立法精神是强化对生命健康权的优先保护。

生命健康是整个侵权法里的最高的利益。当这种利益和其他的民事权益发生冲突的时候，所有其他的民事权益都要退居其次。因此，在高楼抛物案件中，当受害人的人身利益和业主的财产利益发生冲突时，优先保护的是人身利益。法律不能让无辜的受害人在死亡后无人负责。否则，侵权法是失败和冷酷的。当然，这样规定还因为我国的社会救助机制不健全。那么，通过侵权法的救济来体现以人为本的精神是非常必要的。

除此之外，还有以下几点理由。一是损害预防理论。侵权责任的承担不仅仅是补救受害人，还要起到预防损害的效果。为达到预防损害的效果首先要寻找损害发生的原因，而后来判断当事人双方哪一方和损害发生的原因更接近。当找到这一方后把责任放在他们身上，就能督促他们采取措施并预防损害的发生。在高楼抛物致人损害的情况下，一方是无辜受害人，另一方是业主。只有业主和损害发生的原因更接近，因此业主承担责任。业主承担责任后可以督促他们采取措施来预防损害的发生。

二是损失分担理论。现代侵权法一个很重要的任务是对意外事件造成的损失怎么在当事人之间进行一种公平合理的分配。有人把这叫做侵权法的损失分担功能。就是说侵权法体现的不仅仅是制裁功能，还有损失分担功能。

在高楼抛物致人损害中，受害人遭受了不幸的损害。面对这个事实，法官考虑的不是去制裁某人的问题，也不是要追究过错的问题。法官要考虑的是怎么把这个损失在当事人之间进行一种公平合理的分配。如果让受害人自己承担全部损失的话，就等于让受害人自身承担了全部损失，这对于受害人非常不公平。这个时候法官要考虑的不是过错问题，而是把双方的过错分担能力进行比较，看哪一方应该承担多少责任更公平合理。第八十七条用补偿而非赔偿，就是强调这是一种损失的分担，而非基于过错的赔偿。

第三个利益是基于公共安全的考虑。公共安全体现的是一种公共利益，当公共安全利益和个人的财产利益发生冲突时，应当优先保护公共安全。如果楼上抛出东西将人砸成重伤、死亡却无人负责，那么这幢楼的公共安全是令人担忧的，最终损害的还是业主的利益。而让业主承担一定的损失，尽管在一定程度上可能牺牲了99%的业主之利益，但是如果因此能督促业主采取措施、预防损害等等，只要有助于维护公共安全，这种牺牲是值得的。这一条最主要的还是强化对人身安全的保护。

最后，《侵权责任法》第二条保持了侵权责任法的开放性。首先，“权益”在法律解释学上是概括性的条款，利益的包容面是非常宽泛的。尽管如此，为使《侵权责任法》保持开放性，在第二条中特意用了一个“等”字。这样做的目的是将来可能还会出现一

些新的类型的侵权，在出现侵害新的权利和利益的情况下也仍然要受侵权法的保护。所以，侵权法能适应未来发展的需要。

三、《侵权责任法》的归责原则

（一）《侵权责任法》归责原则

归责原则是指行为人承担责任的依据。归责原则是侵权法的核心和基础。首先，《侵权责任法》的体系是根据归责原则建立起来的，只有把握了各项归责原则才能把握整个体系。《侵权责任法》第五章到第十一章是关于分则的规定。所有这些分则的内容都是按照归责原则建立起来的：第五章产品责任是严格责任；第六章机动车责任是过错推定责任；第七章医疗损害是过错和过错推定责任；第八章环境污染是严格责任；第九章高度危险责任是严格责任；第十章饲养动物损害责任是严格责任；第十一章物件损害责任是过错推定责任。为了保证归责原则的连贯性，像第九十一条，严格来说并非物件致人损害而是行为致人损害，考虑到其也适用过错推定的原则，将其规定在物件致人损害责任中。

第四章对责任主体进行特殊规定的原因有：第一，责任主体和行为主体分离后，责任主体出现了一种特殊现象，因此要特殊规定。第二，第四章的几种侵权形态在归责原则上采取了多种归责原则，无法统一规定到第五章以后的其中一章中去。比如监护人责任是严格责任加公平责任，教育机构的责任是过错加过错推定。由于诸如此类无法单独归类的责任原则，所以单独在第四章中规定。第五章至第十一章称为特殊的侵权责任，原因是在归责原则适用上的特殊，都是适用过错原则之外的归责原则。《侵权责任法》总则和分则的逻辑规则就是按照上述体系构建的。总则是关于过错责任原则的归定，分则是适用过错责任原则之外的特殊的归责原则。

（二）《侵权责任法》归责原则的几个问题

《侵权责任法》第六条和第七条确立了三个基本的归责原则：第六条第一款确立了过错责任原则；第六条第二款确立了过错推定原则；第七条确立了严格责任原则。这三项基本归责原则构建了整个《侵权责任法》的内容和体系。《侵权责任法》采取了归责原则的一般规定和具体列举相结合的方式。

过错责任原则是一般的原则，而过错推定原则和无过错原则是特殊的归责原则。在

第六条第二款和第七条里面都有“法律规定”四个字，但是在第六条第一款里没有“法律规定”四个字，这是一个非常重要的区别。这就是说适用《侵权责任法》关于过错推定原则和无过错原则的规定，必须要有法律有特殊规定的情况。而过错责任原则是普遍适用第六条第一款，适用所有侵权行为的一般条款。一般条款的涵义是具有核心地位的、能够作为一切请求权基础的条款。因此，这个条款可以作为普遍的裁判依据。当遇到一个侵权案件，在寻找法律适用依据时，按照特别法优于一般法的原则，我们先看是否有法律特别规定适用过错推定原则和无过错原则的规定；如果找不到，都要适用过错责任的一般条款。第六条第一款为所有的侵权请求权提供了基础，为所有的侵权案件提供了裁判基础，是《侵权责任法》的兜底条款。

【案例】一群人在一起酗酒，有几人喝醉，于是未醉者将喝醉的人送至家门口。但是，醉酒者未进屋在门口睡着而冻死。此种情况下，从侵权的角度，侵害了何种权利？适用什么条款？

【评析】显然这种情形下是违反了安全保障义务的责任。《侵权责任法》第三十七条对违法安全保障责任进行了限制，主要是场所责任和组织者的责任这两大类。上例中是基于先前行为而引发的安全保障义务。由于第三十七条没有规定，从哪里找裁判依据呢？这就要从第六条第一款找依据。《侵权责任法》第二条之所以说“可以依据本法承担责任”，原因是：第一，第六条第一款这个一般条款；第二，第五条的规定。这条主要解决《侵权责任法》和特别法的关系。这样就使得所有的特别法和《侵权责任法》构成了一个完整的整体，都可以看成是本法的组成部分。

四、《侵权责任法》归责原则下的责任形态

（一）过错责任

【责任形态】归责原则决定了侵权的责任形态，决定了各种侵权责任里的构成要件和免责事由。首先，过错责任是依据过错确立的责任，是在行为人侵害他人权益的情况下由于过错使其承担责任。过错责任的核心是“过错”二字。“过错”是应该受到责难的心理状态，表现为行为人不符合法律、法规以及一个合理、谨慎的行为标准应该尽到的注意义务。侵权法不同于刑法，在过错的判断上不是考虑主观状态，而是根据客观的标准、“合理谨慎人”来判断的。从罗马法到德国法、法国法都采用了善良管理人的标准，英美法采用了合理人的标准。就是用一个合理的、谨慎人的标准来衡量过错。

【案例】甲在放鞭炮，在鞭炮未燃尽之时，有一儿童将一捡到的鞭炮拿在手中，发生爆炸。怎么判断甲的过错？

【评析】用一个合理的、谨慎的人标准来判断。通常的步骤如下：首先，要确立一个合理的、谨慎的人在放鞭炮的时候应该如何做。假设一个合理的、谨慎的人知道旁边有小孩会在放完鞭炮后等一会才允许小孩上去捡鞭炮，这就是先确立一个标准。其次，把一个合理的、谨慎的人标准和行为人的行为进行比较，如果行为人的行为没有达到一个合理的、谨慎的人标准他就是有过错的。在民法上两大法系在这一点上基本上是一致的，就是按照这种模式判断。

合理谨慎人标准，由于没有考虑到个体的差别及特殊情况等，我们通常称之为一般、抽象标准。一般标准在大多数情况下都是合理的，但是有时候也要考虑一般标准适用的例外。在过错的判断上通常有两个例外：一是对特殊的行业和职业应该有更高的要求，比如医生、律师的注意义务；二是对无行为能力人、限制行为能力人和残疾人的低于一般人的要求。

过错责任普遍用于各种侵权形态。第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，承担民事责任。”没有将造成损害后果写入，是因为《侵权责任法》在责任形式上采取了多种责任形式，除了损害赔偿之外，还有排除妨碍、消除危险等多种责任形式，只有损害了权益就要承担责任，不一定非要造成损害后果。另外，第六条用的是“侵害”，第七条用的是“损害”。之所以有这个区别因为是把它和过错联系在一起来考虑。

侵权法上的侵害行为都是基于过错而实施的行为，而损害不一定是有过错的。所以，在严格责任的情况下用的是“损害”。

（二）过错推定责任

第二，过错推定原则的责任形态。过错推定原则是指凡是依据法律规定应当实行过错推定的情形，出现了侵害他人权益的情况后，法律直接推定行为人是有过错的，要由行为人来反证自己没有过错，否则就要承担责任。这里需要注意以下几点：一是过错推定必须是法律规定的情况才可适用。二是要有法律规定的基础事实来推定过错。例如《侵权责任法》第五十八条的规定。三是要由行为人反证没有过错。反证的事由有的是由法律明确规定的。法律没有规定的，行为人必须要保证其行为达到了一个合理、谨慎的人的注意标准，如果证明不了就是有过错的。

过错推定与过错责任的区别，一是看是否有法律规定；其次是要看是否采用举证责任倒置；第三是对反证的事由是否有限制。

（三）严格责任

第三种责任形态是严格责任（无过错责任）。它是指在行为人损害他人民事权益的情况下，不管行为人有没有过错，法律规定应当承担责任就要承担责任。严格责任具有以下几个特点：一是适用法律规定的特殊情况。二是严格责任的归责依据不是过错，主要是危险活动和危险物。这也是为什么严格责任没有与过错和过错推定责任同时规定在同一个法条的原因，也因此不用“侵害”用“损害”。按照形成危险应当对危险负责的一般的规则，这就是严格责任的归责理由。

【立法沿革】《侵权责任法》明确规定了高压是一种危险责任。《民法通则》第一百二十三条把高压作为一种高度危险活动适用严格责任。按照《民法通则》的规定只有两种情况下可以免责：一是受害人是故意的；二是因为第三人原因引起的。甚至不可抗力都不能免责。但是，后来在制定《电力法》的时候改成了过错责任。后来，最高院的司法解释完全是根据《电力法》进行的解释。在实践中出现了许多的案子，判决也是各种各样。

【案例1】甲在鱼塘钓鱼，不料在收杆的时候鱼竿碰到离其不远的高压线触电身亡。此种情况应该怎么处理？

【评析】有的法官按照《电力法》适用过错责任。这就要考虑是否是由受害人的过错引起的。《电力法》规定受害人的过错引起的损失，电力企业不承担责任。有的法官按照此法免除了电力企业的责任。也有的法官按照《民法通则》来判的，这样只有电力企业能证明受害人是出于自杀目的故意触电才能免除责任。如果按照《侵权责任法》规定的严格责任原则，除非能证明受害人故意，否则电力企业就很难免责。

那么，给电力企业这么严格的责任的理由是什么呢？这就是严格责任的法理基础。电力企业虽然给社会带来了巨大的好处，但是也给社会带来了危险。并且电力企业还从这种危险的活动里面获得了利益，所以，电力企业要对其危险活动形成的后果承担责任。

严格责任根本不考虑行为人的过错，但是，要考虑受害人的过错。在减轻责任方面，严格责任也要考虑受害人的过错。严格责任的特殊性主要体现在责任的成立上，在责任的范围上也要考虑受害人的过错因素，可以减轻责任适用，所以严格责任比无过错责任的提法更加确切。

严格责任还有一个特点是，在免责事由上是有严格限制的。《侵权责任法》的每一个关于免责条款的规定都限制了免责事由，除非行为人能证明有法律规定的特殊免责事由存在，否则就要承担责任。

《侵权责任法》第七十条、第七十一条、第七十二条。比较三种责任形态，可以得出如下的结论。它们之间的区别主要有：第一，是否需要寻找法律依据；第二，是否要以过错作为归责依据；第三，是否需要采取举证责任倒置；第四，在免责事由上是否有限制。《侵权责任法》第三章所列举的各种免责事由都可以适用过错责任。严格责任的免责事由是法律特别规定的。严格责任比过错推定责任在免责事由上的限制更严格。第五，减轻责任的依据不同。

《侵权责任法》第七十九条和第八十条这两个条款是非常特别的：对于违规饲养动物，没有对动物采取安全措施，适用了最严格的责任，根本没有免责事由。

总之，要从归责原则入手来理解每一种侵权的责任形态。

五、侵权的责任形态

侵权的责任形态主要是指在多个侵权人之间怎样合理地分配责任。它确立的是责任分担的问题。责任形式是在确定了责任后责任的具体承担方式。这里主要讨论数人侵权的情况下，几种特殊的责任形态。

（一）连带责任

一是连带责任。它是指多个侵权人实施了共同侵权、共同危险等行为，依法向受害人承担的连带责任。《侵权责任法》第八条是典型的共同侵权形态，也称为狭义的共同侵权。

《侵权责任法》第八条和《民法通则》的规定相比有一个改进，加了“共同”二字。这里的共同是指主观的共同，意思是数个行为人都有主观的共同过错。大多数情况下是指数个行为人有共同的意思联络，特殊情况下指共同过失。本条用“共同”二字，也区别于《侵权责任法》第十一条和第十二条规定无意思联络的数人“分别”实施的共同侵权。无意思联络是指没有共同过错但造成了同一损害结果。共同危险行为是指数人实施了危险行为造成了同一损害结果，但加害人不明。《侵权责任法》第十条规定的共同危险行为和第八条的共同侵权行为的区别是侵权人之间是否有共同的意思联络。第二个区别是加害人是否是确定的。这点是共同危险行为的核心特征，也是其区别于第十一条和第十二条之行为的关键所在。无意思联络数人侵权情况下，虽无意思联络，但加害人是明确的，共同危险行为中虽无意思联络，但加害人不明确。

正是因为加害人不明是其主要的特点，这也决定了免责事由的特殊性。《侵权责任法》将最高人民法院的司法解释做了修改。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干

规定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，这两个司法解释里面规定的免责事由是，只要不是行为人的行为造成的，损害和行为人的行为没有因果关系就可以免责。而《侵权责任法》第十条规定：不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。只有通过行为人举证或是法院依职权查证确定了具体侵权人，其他人才会被免责，只证明损害和行为人之间没有因果关系的，不能被免责。

修改司法解释的理由在于：第一，共同危险行为的核心特征是加害人不明，从这个特征出发，责任的免除必须是加害人确定。第二，最根本的理由是保障受害人，强化对受害人的救济。这是对最高法院司法解释的完善，对受害人的保护非常重要。

第三种连带责任的形态是第十一条规定的。这条在法理上常常成为聚合因果关系或者累积因果关系。第十一条是数个侵权人都实施侵权行为，每个人的行为都足以导致损害后果的发生。第十二条是数个侵权人的责任大小可以确定的情形，按按份责任来承担。第十一条规定的连带责任是侵权法领域里的新发展，很多国家的判例已经确立了这种责任承担方式。在这种情形下，既然每一个人实施的行为都足以导致损害结果的发生，因此对每个侵权人而言，让他们承担责任是公正的。这就是连带责任的依据。

三种连带责任的区分举例如下：

甲点火，乙放鞭炮，这是共同侵权行为。

甲、乙均在丙的货物旁放鞭炮，事先并无联络。其中一个鞭炮将货物点燃，但不知道加害人是谁。这是共同危险行为。

甲、乙均在丙的货物旁放鞭炮，事先并无联络。其中甲的鞭炮将货物点燃，几乎同时，乙的鞭炮从货物的另一方将其点燃。无法确定责任大小，但两人的行为都足以导致货物着火灭失。这是第十一条规定的情况。

（二）按份责任

第二种是按份责任。它是指数个责任人各自按照一定的数额对被侵权人承担的赔偿责任。这里的按份是指对外对被侵权人的按份，不是指内部的按份。其次，每个人承担的是部分责任，不可能是全部责任。这是和连带责任的根本区别。最后，按份是一般的责任，连带是特殊的责任。凡是法律没有规定都是按份责任，法律有规定的才能适用连带责任，这是因为连带是一种加重责任。

一般按份责任的情形主要是第十二条规定的。一般造成同一损害结果的责任大小是可以确定的，即使不能确定也可以平分承担。最典型的例子就是排污：几家企业同时向河流排污造成了河流污染，污染最后认定是几家企业排污结合在一起才导致的。在此种情况下就要确定责任的大小，原因是每个人的行为不足以导致损害结果的发生，不能让每一人承担所有的责任。这也是第十二条为什么要采用按份责任的原因。

（三）补充责任

第三种是补充责任。补充责任是指在不能确定实际的加害人或者加害人不能承担全部责任的情况下，由补充责任人在一定范围内对受害人直接承担责任。《侵权责任法》

第一次明确了补充责任的概念。补充责任的特点是：第一，具有次位性。凡是法律规定要适用补充责任的，补充责任人都是第二顺序的责任人。我认为补充责任和先诉抗辩类似但却是不同的，补充责任人没有义务查证第一顺序人，即实际加害人。第二，补充责任具有从属性。它从属于实际加害人的侵权责任；加害人的抗辩，补充责任人也可以享有。其次，补充责任的范围从属于加害人赔偿的范围。第三，补充责任有两种形态。一是完全的补充责任；二是相应的补充责任，在剩余的范围内根据补充责任人的过错和原因力来确立补充数额。

（四）相应的责任

第四种责任形态是相应的责任。《侵权责任法》第一次在法律里规定了相应的责任。首先，相应的责任指的是一种对外的责任，不是指内部的责任分担。其次，相应的责任指的是一定范围内的责任。

例如，在上述乙宾馆的案例中，违反安全保障义务承担相应的补充责任。首先要确立补充责任，要找第一顺序的责任人，要看其要承担多少。加害人承担多少，剩下的就是补充责任的范围。如果加害人全部赔偿，补充责任就消灭了；如果加害人没有赔，剩下百分之百的责任也是补充责任的范围。如果是完全的补充责任，那剩下的百分之百乙宾馆都要赔偿；如果是相应的补充责任，再根据责任人的过错程度和其行为的原因力判断其能承担的责任范围，这是法院需要考虑的第二步。如果法院查明乙宾馆在甲被害中起的作用只有百分之十，那么相应的责任就是剩余赔偿额的百分之十。

之所以是相应的责任是因为在违反安全保障义务的情况下，责任人并不是行为人，结果不是责任人的行为造成的。违法安全保障义务只是增加了可能性，只能在原因力的范围和过错的范围内承担责任。这才是公正合理的。

（五）补偿责任

第五种是补偿责任。补偿责任是指在侵权人没有过错的情况下，基于公平考虑，依法向受害人承担的责任。这种责任一般都是适当的责任或者说承担的是一定范围内的责任。

补偿责任和赔偿责任的区别变现在：第一，归责的依据不同。补偿责任的归责依据主要是基于财产状况和分担能力考虑来确立责任；而赔偿责任则是依据过错来承担责任。第二，责任范围不同。赔偿通常采取完全赔偿归责；凡是补偿都是一定范围内的补偿，不是补偿全部的损失。第三，补偿责任的确立通常是法官行使自由裁量权的结果；而在赔偿的情形下法官是没有多少自由裁量权的。

（六）不真正连带责任

第六，不真正连带责任。它是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因为一个债务人的履行，可以使全体债务消灭。

《侵权责任法》第八十三条就是一个典型的不真正连带责任。第三人的过错致人损害，按照《民法通则》的规定，受害人只能找第三人负责。《侵权责任法》修改了这一规定，引入了不真正连带责任的概念：在第三人造成损害的情况下，受害人既可以找第

三人，也可以找动物的饲养人或者管理人负责。在此情形下，第三人和动物的饲养人或者管理人就形成了不真正连带。它和连带责任的区别，首先是不同的责任人之间通常没有共同的过错；其次是基于不同的原因发生的，不真正连带是侵权和合同的竞合；第三，不真正连带不是连带，但是类似于连带，每一个行为人都要对结果全部负责，只要有一个人承担了全部责任就可以导致责任消灭。