实践及实施条例的几点体会
学习贯彻《商标法》和《商标法实施条例》，是深入开展整顿和规范市场经济秩序工作，进一步加强商标专用权保护工作的需要。作为商标行政执法人员认真学习《商标法》和《商标法实施条例》，有利于提高业务素质，准确执行商标法律；有利于维护商标专用权，保护商标所有人的合法权益。通过学习与工作实践，在对商标假冒与侵权行为的查处和办理案件中具体条款的实际分析与运用，确实体会到了新修订的《商标法》与新颁布实施的《商标法实施条例》的很强的针对性和可操作性，但在一年多的执法实践中，在实际运用本法律与条例过程中，也出现一些新的问题与现象值得探讨与研究。
一、新、旧《商标法》的处罚问题
根据《商标法》第五十三条的规定，工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权的行为可以处以罚款，没收侵权商品。《商标法实施条例》第五十二条将罚款幅度进一步明确为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。与之前的《商标法实施细则》相比较，《商标法实施条例》不再以侵权所获利润作为确定罚款数额的依据，而仅以非法经营额计算罚款金额；同时将对商标侵权行为的罚款额由《商标法实施细则》的非法经营额50%以下或者侵权所获利润5倍以下，大幅度地提高到非法经营额3倍以下，并规定在非法经营额无法计算时罚款数额为10万元以下。《商标法实施条例》的这些规定，既便于执法机关在商标执法实践中进行操作，又加大了处罚力度，增加了商标侵权人的违法成本。但在一年来的商标侵权案件查处工作中出现了没收侵权商品数量明显增多，罚款额下降的现象，是什么原因呢？通过总结分析，问题出自主客观两个方面：主观方面是执法不严，执法人员不能严格按照商标法及条例的规定对侵权人进行处理。客观原因出自侵权人自身利益。现行商标法规定侵权商品一律没收，不存在修订之前的摘除侵权标识后发还的问题，造成了执法人员在依法暂扣侵权商品后，当事人逃之夭夭（以黑窝点、无照个体、私营公司为主）不到工商机关接受处理的现象时有发生。而在以前这些人存在侥幸心理能通过交纳一定数量的罚款来换回侵权商品，因为当时的商标法确实存在侵权商品摘除标识后返还的条款。综合上述两方面原因，我认为由于我们执法人员主观原因造成的必须要加以重视，在系统内形成高效的监督机制，提高执法人员的政治业务素质，克服执法过程中的随意性与盲目性。对于由于侵权商品的客观原因造成的罚没款下降我看不要太在意，因为毕竟我们进行商标行政执法的目的是打击、制止侵权行为，保护商标注册人及消费者的合法权益，从这一点讲我们没收了侵权商品，制止了违法行为，目的已经达到了。当然能够想办法找到违法当事人进行进一步的罚没款处理也是完善执法程序应该做的。但我认为不要把过多的精力放在寻找当事人进行罚款上。
二、接投诉举报和主动出击打击商标侵权行为的证据取得问题
打击商标违法行为的目的一是保护商标所有人的商标专用权，二是维护消费者的合法权益，保证正常的市场经济秩序。这就要求我们执法人员一方面接到举报要打击侵权行为，另一方面要主动出击查处商标侵权行为，这同时又涉及两种证据的取得问题。一是举报证据，另一个是认定证据。商标所有人投诉举报的包括投诉书、商标注册证、假冒侵权商品认定书等相关证据较齐全，查处工作能够得到商标所有人的积极配合，有利于案件的顺利结案。经过统计此类案件占20XX年分局查处的商标侵权案件的50%，而20XX年查处的侵权案件的另一半就是接到消费者投诉查处或主动出击查处的，这其中包含了复杂的取证问题，而最突出的是有效的商标注册证明材料的取得和假冒侵权商品的认定问题。如分局20XX年6月查处的某公司销售侵权商品案件，涉及国内、国外知名商标李宁、金利来等6、7种，一一取得注册证和鉴定结果耗费了很高的行政成本。也出现过明显的商标侵权案件由于证据难于取得或者商标所有人不配合而改用《投机倒把行政处罚暂行条例》处罚的案件。同样在主动出击查处案件过程中发现是很明显的假冒侵权商品由于缺少证明侵权的证据，给采取行政强制措施带来了难度，“凭什么说这是假的”是侵权商品经营者被查处时必挂在嘴边的一句话，如果不能提供出证据，查处工作将会很被动。基于上述的有关证据问题，通过一年来的执法实践，我认为有一些办法提出来供大家参考。一是加强对商标法第五十五条“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、帐簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。比如对“违法嫌疑证据”的认识，在日常巡查或专项检查中发现的某商品的任何可疑点，我们都要想办法取得这些证据。比如说对“对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押”中对“证据”的认识：投诉举报书可以算证据，那么投诉举报电话我认为也可以算证据，但要有举报记录，那么仅有举报书或举报记录就对相关商品进行查封、扣押可以吗？目前在执法实践中还有争议，但我们在查处突发性的商标侵权行为时，为了在第一时间打击侵权行为，应该可以在仅有举报记录的情况下，查封相关商品。至于在案件处理过程中确认侵权商品问题，最直接的当然是商标所有人出具的证明材料，另外价格差别、进货渠道、真假对比、当事人陈述等同样是非常重要的证据，在商标所有人因某种原因不能出具证明材料时，依据上述证据同样可以认定侵权行为。
三、关于对没收的侵权商品的处理问题
商标法规定“工商行政管理部门处理侵权时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款”。在执法实践中对有的侵权商品的处理问题还存在争议。没收的商品处理的时间和方式及何种侵权商品必须销毁，何种商品可以以“变卖”、“捐赠”等其它方式进行处理没有明确的规定，有待进一步加以规范。
四、查处商标侵权行为裁量权的适用和严肃执法问题
在《商标法》实施条例未颁布实施之前，我们执法人员依据新修订的《商标法》及原《商标法实施细则》对当事人进行处理，市局为了规范执法行为，保证行政执法的严肃性下发了133号文，明确规定了对商标侵权行为的处理权限，遏制了裁量权的盲目使用。但自《商标法实施条例》实施，《商标法实施细则》废止后，面对《实施条例》规定的“对侵权行为给予经营额3倍以下的罚款”的规定，目前还缺少有效的关于裁量方面的规定，当前我们在执法中基本是这样把握的：对生产纯假冒侵权商品的处以3倍的罚款，生产仿冒侵权商品和销售假冒侵权商品的处以2倍的罚款，其他侵权行为给予2倍以下、1倍以上的处罚。其合理性及此项具体措施还有待市局进一步明确。此外，带有一定的普遍性的问题，就是我们执法使用的法律法规有的是市局文件复印的，有的是从报纸期刊上剪裁的，有的是从网上下载的，有的是文件汇编，五花八门。在对违法当事人进行询问并告知其违法行为时，须依法阐明相关条款，使用此类材料，明显欠缺严肃性。更有当事人不认可此类文件，造成工作被动。其实，这个问题解决起来很简单，就是提高认识，使用规范性文件。