梁治平:法法律法治--读龚祥瑞[比较宪法与行政法]---天益:学习型社会领航者

梁治平：法·法律·法治——读龚祥瑞《比较宪法与行政法》

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● 梁治平

常听人谈“法制”问题，讨论“法治”的文章、专著却不多见，更少有份量的论著。然而读毕龚祥瑞先生近著《比较宪法与行政法》，上面的印象便大为改观了。 ( http://www.tecn.cn )

这并不是一部关于一般法治理论的专论，但是书中讨论的，却又是法治理论和实践中某些至关重要的问题。该书作者，年逾古稀的龚老先生，早年专攻政治学，并赴英国深造。以后从事宪法学的教学与研究多年，兼具政治学与法律学两方面的训练和素养，这就使他对宪法和行政法的研究，比通常仅就法律制度研究法律制度的作法要高出一筹。又由于大量阅读原著，以及早年留英时对西方政制、法制的亲身体味，龚先生在论及西方宪政制度时，笔下时而透露出一种文化的把握。这一点，更为一般教科书所不及。引发笔者兴味的，主要是这些东西。 ( http://www.tecn.cn )

按字面意义解释，“法制”可以说是各种法律制度的统称。这种东西，不拘古今中外，凡有文明和秩序的地方便有。法治则不同。它不但是西方文明的产物，而且纯属近代的概念。中国古时有儒、法两派关于“治人”与“治法”的论争，那完全是以中国古代词汇表达的中国古代理论，与近代法治说无涉，而一些现代研究者把它们混为一谈，实在是莫大的误解。且不说中国古代所谓法，原是与西方社会的"法"大不相同的东西，“法治”也不可以仅仅归结为“以法治国”。这一点，龚先生说得清楚： ( http://www.tecn.cn )

所谓“法治”，其实不仅仅是“以法治国”的意思，而且含有用以治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非我们通常所称的“长官意志”或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，……（《比较宪法与行政法》第81页） ( http://www.tecn.cn )

法高于法律！这是一个很重要的思想。它的含义可以从两个方面来理解。

一方面，法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的法，本身已完全超出了实在法的领域之外，实则是法律（实在法）的道德基础与“合法”依据。这样的立场，严格说来已经不是法律的，而是政治的、哲学的乃至文化的了。龚先生写道： ( http://www.tecn.cn )

从政治学的观点看，法律如欲成为法律，不能仅仅表明一个权威机关的意志，这个权威机关之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之，他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是，就从合法性中产生了合理性问题。……这就比“依法办事”的原则更进了一步，或将“法”一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。（同上书，第320页） ( http://www.tecn.cn )

这样一种“法”的概念的确是蕴含丰富，但这并非近代哲学家着急推衍的结果，而是历史上既成的文化传统。早在古代希腊，这种可与正义比同的法的概念，连同法高于法律的思想就已经十分流行了。虽然这还不是近代的法治观，但它却是实现法治不可或缺的文化条件。这一点下面还要谈到。 ( http://www.tecn.cn )

法高于法律的另一重含义是政治的和法律的。这里的法不再是抽象的正义，而是可以实证方法分析的宪法。宪法不同于一般部门法，它是所谓基本法或根本。这就是说，它在一国法律体系中效力最高，不仅政府的合法性来源于宪法，国家所有法律、法令也都不得违反宪法的原则。这种宪法高于和优于一般法律的理论显然来自上面提到的文化模式，只不过，它是制度化的，是政治的而非文化的。没有这个由文化到政治、由抽象观念到具体制度的转化，就不会有近代法治。换言之，文化条件之外，如若没有政治的解决，则无所谓历史的进步。不过，这里有两个问题值得注意。第一，政治解决虽然重要，文化条件则更为根本。因为文化条件乃是先在的，决定性的，政治解决只能在原有文化条件的基础上进行，并且最终无法超出固有的文化范式。第二，政治解决不能够取消原有的文化条件，相反，它要依靠文化上的支持才可能强固。因此很自然，就在政治解决的模式当中，也可以看到固有文化的特色。就“法高于法律”这个命题来说，一方面，作为实在法，宪法之上还有更高的法，那是一些正义和理性的准则，可以作评判宪法的依据。另一方面，宪法虽然不是表示一般抽象正义的“法”，但也不是具体而微的部门法。它是基本法，这就是说，它本身又包含有大量正义和理性的准则，可据以评判所有的法律、法令和政府行为。这种基本法显然不象斯大林说的，只是对已有成就的确认，而至少同时还是值得追求的理想。只不过，这种理想寓于实在法之中，它的评判作用因而是现实的和有效的①。 ( http://www.tecn.cn )

上面讲法外之法，法上之法，讲法的合理性，实际是从内容方面阐释法治的含义。这样做困难不少。依据实在法来确定“合法性”并非难事，但要找出实在法本身的“合理性”就不那么容易了。即便大家都同意所谓“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”，要确定这些原则的确切内涵，恐怕还要大大费一番周折。尽管是这样，要从内容上界定法治含义的人还是很多。一九五九年在印度召开的“国际法学家会议”通过了《德里宣言》，这个宣言集中了各国法学家对于“法治”的一般看法，权威性地总结了三条原则： ( http://www.tecn.cn )

“(1)根据‘法治’原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持‘人类尊严’的各种条件。

“(2)法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。 ( http://www.tecn.cn )

“(3)司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。”（同上书第82页）

在这三项原则当中，至少头两项都是着眼于内容的。它们表达了我们这个时代的见解，若是拿来与近代法治理论的奠基人如洛克、孟德斯鸠的主张相比，显然有相当差距。可见同样是法治理论，内容也不尽相同（当然不会相反）。但既然是法治理论，又肯定有一以贯之的特征，只是主要不表现为内容，而在形式方面。其实所谓法治，恐怕首先应该理解为一种形式。在最广泛的意义上，可以说法治是一种社会组织形式，一种秩序类型。 ( http://www.tecn.cn )

作为秩序类型的法治，有两个基本特征，一是法的普遍性，二是它的至上性。这两个方面是联系在一起的。

法治的秩序观，不仅指社会秩序建立在法律的基础之上，而且要求这种法律秩序必须是普遍的。这就是说，全部的社会生活都要靠法律来调节，不独社会治安如此，政治生活和经济生活也都要纳入到法律秩序中来。实现这种秩序自然要有遍及社会生活各个领域的众多法律、法令，简言之，要有完备的法制。但是仅有完备的法制还不足以实现法治，因为法律秩序会遭到各式各样的挑战和破坏，即便是完备的法制也可能横遭践踏，变成与社会生活无干的装饰品。因此，必须要维护法律的尊严，高扬法的至上性。法律面前人人平等，不仅要求公民个人之间的平等，还包含了任何组织、政党、团体都不得超越法律的意思。这又要求司法机关不受任何干涉，独立地适用法律。只有这样，普遍的法律秩序才会有保障。反过来，法律的至高无上不能靠呼吁或劝诫来实现，而要有合理的制度作保障。这当然又是法律秩序的一部分，属于完备法制的问题。这样一来，问题就比较容易解决了。要维护法律的尊严，怎样的权力结构是合理的，什么样的体制安排是可行的，等等。这些问题不涉及价值评判，可以纯粹的客观分析求得，更可以付诸实践来检验。由此引出各式各样的社会、政治理论。从古代的亚里士多德、波利比安，到近代的洛克、孟德斯鸠，一直把这个讨论延续下来。 ( http://www.tecn.cn )

哲人们讨论的问题很多，核心却是如何处置权力的问题。

权力是一种支配力量，法律也是如此。但这两者并不相同。权力作为一种支配力量，是特殊的和人格化的，法律则否，它是非人格化的和普遍的支配力量（当然要在它独立的时候才是如此）。有人说，法律必须有权力做后盾，否则就是一纸空文。这或许不假。但是权力是不是也应该以法律为基础呢？这个问题分歧就大了。有各种各样的意见，大体可以分为两派。一派主张最高权力不受法律约束，行使这个权力的意志，本身就是法律。另一派正好相反，它认为，一切权力都要在法律当中找到根据，否则就是无效的。这一派强调权力的合法性，乃是要把权力置于法律之下，把独特的意志置于普遍的支配力量之下。只有这样，权力才不至于滥用，民众的权利（当然都是法律所肯定的权利）才会得到保障。这一派主张的，正是近代法治理论。近代宪政国家就按照这种理论建立起来，只是近代才有的宪法，也是根据它来设计的。 ( http://www.tecn.cn )

按通例，宪法概由两大部分构成。一部分旨在列举公民各项基本权利，另一部分则是关于国家政制的安排。今人惯常把这种安排归结为政体，虽然不算错，却还是皮相之谈。因为最早做出这种安排是要解决权与法的关系问题，就是上面说的，要确立法的支配地位，因此做这样一种政制的安排。至于说，究竟怎样的政制安排才是合理的和有效的，这个问题又有争论。孟德斯鸠提出过分权思想，法国《人权宣言》就说，“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”这可以表明当时人的信念。这种看法今天已经有了不少的变化。但那主要是因为社会条件不同了，问题仍然存在。过去，行政权或司法权掌握在旧势力手中，所以要严格界定它们的权限，迫使它们依法行事。今天自然不再有这类问题，但权力要僭越法律的界限，这种倾向却无时不有。特别是二十世纪以来，警察国家变成了福利国家，政府权力随之扩大到了社会生活的几乎全部领域，越来越容易成为一种不受法律控制的支配力量。法治遇到这样有力的挑战，是过去从来没有过的。 ( http://www.tecn.cn )

一般人理解法治这个概念，大体总要想到“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”这种法律威严的景象，用现在的话说，就是“法律面前人人平等”。这个“人”，自然是个人。但实际上，近代法治的含义比这要更深一层。它固然要求每个人都服从法律，但它首先要求的，却是“政府守法”。这当然不是因为公民个人的守法不重要，而是因为政府的守法对于实现法治更为关键。法治原本是要消除不受限制的权力，造成法律支配权力的格局，自然是把注意力放在政府权力的合法性问题上。这个要求现在不是减弱了，而是更强了。因为现代国家发展的趋势，无一不是行政权的无限发达，以至政府变得无所不在，无所不能。在这样的政府面前，个人愈发地微不足道了。他纵有恶念，能力、手段、机会和活动范围却极其有限，相反，政府即便总是心怀善意，最后也无法杜绝必然会大量出现的越权或滥用权力现象。在这种情形下，公民要想保护自己的权利，还是要求诸有效的法律机制。而法治的最终实现，也不能不先有政府的守法。这就难怪，无论哪一种文字写成的宪法，总少不了“政府守法”的条款。龚先生说： ( http://www.tecn.cn )

法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。（同上书第74页）

政府的权力也要受法律的限制，这才是法治的实质意义。（同上书第77页）

政府也要守法，这是法治的真谛。（同上书第96页）

确实如此。

宪法中的原则要通过各种部门法贯彻下去，除了在传统法律部门如民法、刑法、诉讼法中作内容方面的改造以外，还要创立新的法律部门。行政法就属于后面的一类。从法理上讲，这一支法律在宪法上的依据正是“政府守法”的原则。因为这条原则只是近代才有，又是法治理论的核心所在，行政法便不仅是“新”的，而且是支持着宪政的最重要的法律之一。在这个意义上，行政法乃是宪法的直接延伸，与宪法须臾不可分离。这一点，龚先生阐述得非常透彻： ( http://www.tecn.cn )

宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每只是一些空洞、僵死的纲领和一般原则，而至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。（同上书第5页） ( http://www.tecn.cn )

行政法的实施，关系着宪法的命运。在“行政国”发达的今天，尤其如此。龚先生采用现今比较通行的作法，把宪法研究与行政法研究合为一集，也是这个道理。 ( http://www.tecn.cn )

行政法滥觞于十七世纪以后的英国和大革命以后的法国，自然都是为了要满足法治的要求。只是由于历史条件的差异，它在英、法两国的发展并不相同。在英国，普通法法院在历史上曾经是抵御国王特权的堡垒，因而被认为是人民自由之所系。所以英人主张由普通法法院依据普通法对行政实行司法控制。法国则不同。大革命后的司法界，保守力量尚有相当势力，所以法国人坚决抵制了司法权对于行政权的干预，而在行政系统内部造出一种控制体系，这套体系后来发展成著名的行政法院制度，并且成了与英美国家普通法传统并行的又一大传统的渊源。旧中国法制，多半受这一支传统的影响。 ( http://www.tecn.cn )

中国的行政法并非古已有之（如有人所言），而是辛亥革命以后由西方输入的。北洋政府时期的行政法院叫做“平政院”，这是向日本学来的。一九二五年，当时任教育部佥事的鲁迅，因其进步思想和行为而被教育总长章士钊免去职务。鲁迅因此向平政院提起行政诉讼，结果获胜。这可以算是中国行政法史上一个著名的案例，龚先生书中也曾提到。但它的著名，恐怕主要不是因为在法理或技术上有何重要，而是因为这类事例本身实在少见。当然这并不表明现实中少有行政诉讼的事由，相反，它只表明行政法的真正实行是件极不容易的事情。因为行政法不同于一般部门法，它是旨在使“政府守法”的所谓“控权法”，其实施程度自然大受现实中权力结构的影响。所以，在国民党的独裁统治之下，行政法院形同虚设，行政法亦无由发达，这种情形不难想见。 ( http://www.tecn.cn )

以上把法治作为一种秩序类型来述说，显然是从形式方面把握法治的概念。在我看来，这样做似乎更能够刻画出法治的特征，也更切近法治一词的本意。当然这还不是完全令人满意的结论，因为只凭这种说法，还有许多问题没有解决。比如，为什么要确立法的至上性？又为什么选择普遍的法律秩序？法律如何能够被奉为目的？难道它不是一种改造社会的手段或工具？法治也许确实表现为一种形式，但它仅仅是一种形式吗？难道它可以没有任何原则而随便套用到什么地方？如果不是这样，那末它的原则是什么？是不是有一个它可以容纳的“最低限度”？回答这些问题，不能不加入价值的考虑。 ( http://www.tecn.cn )

法律本身并非目的，它总是用来服务于人类的一种手段，这是很多人都同意的。但同是这些人，也可能采取奉法律为目的的态度。这倒不一定矛盾。因为把法看作是目的，可能正好是把它当作手段运用的结果。当法律被用来保护那些人们真正视之为目的本身的价值，如生命、自由的时候，它们本身也就上升为目的了。因为人们相信，自由只在人们只服从法律而不惧怕任何人的时候才能存在，所以他们把人人都服从法律看作是自由的前提。当然法律也可以是恶的，本身的规定就是危害自由。这种法律是非正义的，既不合理，也不合“法”。这个“法”，可以是高于普通法律的宪法，如美国联邦宪法第一条第九款第三项规定，“公权剥夺令或追溯既往的法律不得通过之”②，因为追溯既往的法律，一般说总是威胁着人民的自由，而与法治精神背道而驰。在这里，法治精神所代表的那些价值同样被称作“法”，但这是高于全部实在法的抽象之正义法。这样，我们又回到了前面的问题，又遇到从内容上阐释法治含义的困难。不过，这次我们可以换一个角度来考虑问题，那就是，作为一种社会组织形式的法治，虽然首先是一种可以给予精确描述的秩序类型，同时也是一种具有特定意味的形式。就是说，它有其特定的原则和价值蕴涵。这个特定的价值蕴涵虽然极为丰富，但有一个“最低界限”，即政治自由（区别于哲学意义上的自由）。这里所谓“最低界限”的真实含义，不但是说法治的核心问题是自由问题，而且是说，真正有效的政治自由必定以法治为前提。因为归根到底，自由终不过是一种稳定的期待，而这种稳定的期待，只有在法律这样一种非人格的和普遍的支配力量能够君临一切人之上的时候，才有可能。历史上珍爱自由的思想家，设计出法治理论，而对人的本性满心的不信任，这绝非偶然。 ( http://www.tecn.cn )

总之，法治并非单纯的形式，而是适合着特定价值选择的形式。这就不象人们通常所说的法制，那是一个真正形式化的概念，无须限制于特定的价值范围之内。此外，法制的概念纯粹是法律的，法治却不仅是法律的，而且还是政治的、社会的和文化的。虽然宪法的实施要有行政法、组织法、选举法等部门法的辅佐，法治终究要落实到完备的法制上面，它们毕竟要来得更高级也更重要。因为它们决定了法制的性质和功用，决定了具体制度发挥作用的范围。还有什么比这个更重要，难道人类制定出法律不是为了实现某个特定的价值目标？难道人类的命运没有时常受着他们的法律的影响？ ( http://www.tecn.cn )

说来也奇怪，把法当作手段运用的结果，竟然产生了把它看成是目的的心态。借用一个不十分恰当的分法，前者是科学的，后者是宗教的（在最一般意义上）。设计和运用手段主要依靠清明的理性，捍卫和追求目的则更多需要发自内心的激情乃至献身精神。这正是见于法治的辩证特征。这样看来，法治的理论和实践产生于西方文明，实在是顺理成章的事情。因为，一种普遍的法律秩序观，一种把法当做目的来尊崇的心态，很早就存在于西方文化之中。这种传统不仅对日后西方社会的政治变革与社会变迁具有决定性的影响，就是对一些至今依然支配着西方人思虑的基本价值也至关重要。显然，法治是个更高的目标，法治的实现是个更复杂的过程。并非任何一种文明当中都包含有法治的契机，也并非任何一个强调法制的社会都能名之为法治社会。虽然对于实现法治的要求来说，条文与程序是完全必要的，但还不是充分的条件。“如果不具备保证法律工具运用的政治、经济和社会条件，单独的法律工具是不能使自由生存下去的！”这是一位法国法学家就其本国法律所发的议论，作为一个异域的读者，站在别一种文化的立场上，对此更应深长思之。 ( http://www.tecn.cn )

一九八七年三月十一日改毕于北京西郊

（《比较宪法与行政法》，龚祥瑞著，法律出版社一九八五年第一版，〔平〕2.60元）

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①实现此种现实而有效的评判需要有相应的制度，如美国式的司法审查制度或西德式的宪法法院制。当然，有这类制度也未必能确保宪法评判作用的有效性。 ( http://www.tecn.cn )

②该法修正案第一条则列有国会不得制定的有关法律，如“确立宗教或禁止信仰自由；剥夺人民言论或出版自由；剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利”。(