债务加入认定问题探析

【正文】

法律作为规范社会关系的一种规则，从某一方面来说是对司法经验的总结，因而其可能滞后于司法实践。特别是在转型期经济高速发展的情况下，各类新情况、新问题层出不穷，反映到民商事案件处理过程中，即常出现法律尚未规定但在司法实践中较为活跃，且与其他法律关系相类似的行为，如本文将要探讨的债务加入问题。如何通过比较、辨析，来确定当事人行为性质，从而适用恰当的裁判规则规范和引导社会秩序，是本文所要达到的主要目的。

一、债务加入的构成类型研究

债务加入是以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约。针对现阶段我国对债务加入问题在法律规定与司法实践中的不契合，法院在案件审理过程中，试图通过讨论纪要的形式来对此类纠纷审理进行指导，如江苏省高院关于适用《合同法》若干问题的讨论纪要（一）第17条，其在对债务加入进行定义时，确定了三方协议、第三人与债权人合意、第三人单方承诺三种构成类型。本文以这一分类为主，辅之以相关学说，分别做以下阐述分析：

（一）三方协议

一般来说，由债权人、债务人和第三人合意达成的债务承担协议，是债务加入的典型方式，合意的规范性将有利于三方的权利义务的明确，避免不必要的纠纷。然而在实践中，因债务加入缺乏明确规定，亦不属有名合同，因而三方协议上，对第三人常冠之以“保证人”的名号，导致案件审理过程中对第三人行为属债务加入还是担保性质难以认定，特别是对最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第22条的理解适用。 本文认为，上述司法解释只能适用于虽无明确保证表示，但亦无其他意思表示的情况下，以保证人身份签字的才可认定为担保。

故对第三人在三方协议中“保证人”栏签字承担债务的行为认定，主要应分析第三人的责任承担方式是在债务人不能清偿时承担还是承担连带责任，以及对债务承担的目的是督促确保债权人、债务人之间债务清偿还是加入债务人共同清偿债务。另外，因债务加入相对于担保而言对第三人的风险更大（在同样承担连带责任时，担保对债权人权利行使有期间限制），故当实在无法辨别两者时，从维护善意第三人合法利益角度出发，一般只有在第三人与原债务存在客观利益时，才认定为债务加入。

（二）双方协议

双方协议主要存在以下三种形式：一是第三人与债权人间协议。部分学者认为，从利益衡量上来看，第三人与债权人之间订立债务加入协议，对债务人有利， 故无须债务人同意即可发生效力。本文虽赞同上述观点，但因第三人清偿时可能存在违背债务人意志情况，且清偿后还存在第三人追偿权问题，故出于对债务人的尊重，此种形式下的债务加入需通知债务人，债务人对其不表示异议时协议有效。二是第三人与债务人间协议。债务加入是第三人加入对债务的清偿，它一方面不影响债权人与债务人原有的债权债务关系，另一方面又因提高了债务清偿的力度而有利于债权人，故此种情形下应区别于债务转让，它不要求取得债权人的同意，即第三人的加入只需通知债权人，当然债权人出于人身因素等考虑，有权利选择实际的债务清偿人。三是债权人与债务人间协议。债务加入实质是给第三人设定义务，没有经得第三人同意的债务加入协议显然是没有效力的。而为促进市场交易，债权人与债务人对债务加入的协议应认定为效力待定合同，如协议获得第三人的追认则有效，如无则无效。

（三）第三人单方承诺

根据上述对双方协议的分析可知，第三人对自己设定义务时，债权人是可得利益者，故无需征得其同意，但债务人因涉及到债务偿还的细节及追偿问题，故其应享有异议权，以避免纠纷及法律关系的处理复杂化。

二、债务加入责任承担问题探讨

债务加入是合同关系债务人的增加，它区别于债务转移，前者第三人的意思表示是与债务人共同承担责任，债务人并没有从合同关系中解除；后者是债务人的权利义务全部转移至第三人，即合同关系的相对方发生变化而非增加。根据合同的相对性，债务加入中原债务人并不能因第三人的加入而免责，且债权人在原债务的数额范围内，可选择由债务人或第三人进行偿还。债务加入后，债务人与第三人的责任性质认定问题存在以下三种观点：

1、第三人与债务人承担共同责任。持此种观点的认为，连带责任形式是依法定或约定产生，而在债务加入中，一般当事人并不对债务承担方式进行约定，亦无法定事由，故第三人与债务人间承担的应是共同责任。即明确债务加入属按份共有性质，只是无法明确责任比例的承担方式。

2、第三人与债务人承担连带责任。此为日本的通说和判例原则上适用的责任方式，我国亦以承担连带责任为通说，因第三人与债务人所承担的责任是相同的、不分先后的，其虽无法律规定，但从类比中可知，其性质与连带责任最为相近。我国台湾学者认为，因第三人与债务人承担责任的发生原因不同，两者间形成不真正连带责任。上述两种责任方式都会因一方责任的履行而使得全体债务归于消灭。

3、第三人不承担责任。此种观点认为，债务加入是第三人自己的意思表示，其加入到债务履行中完全出于道德义务，不存在对价关系，故其是否履行这种道德义务不受法律的约束，其没有履行或未按约履行的法律责任应由债务人承担。

本文认为，在法律无明文规定下，对债务加入的责任承担形式应作如下理解：一是共同责任因无法确定数额而较难执行，即使可以通过平均承担方式来解决各自数额问题，也会对债权人权利实现产生影响，最终失去债务加入的价值。二是第三人不承担责任的情形适用于第三人替代履行的责任承担情形，即在第三人没有履行或未按约定履行的情形下，由债务人承担违约责任。为促使债权人债务实现，确保交易安全和经济秩序，债务加入实际上赋予了第三人更多的义务和风险，故不存在而其不承担责任之说。三是不真正连带责任一般不存在求偿关系，而实践中债务加入产生的原因、形式多样，当无特别约定时，还涉及到第三人履行债务后的权利救济问题，故其责任承担应认定为连带责任为宜。

三、债务加入法律效力探析

债务加入因第三人对债务承担的加入而使得相关法律关系发生变化，特别是对债权人、债务人、第三人的法律行为及效力产生影响，本文将着重对第三人抗辩权、原债务的权利转移、第三人的追偿权三方面的问题探析债务加入的法律效力。

（一）第三人的抗辩权

债务加入中第三人对债权人的抗辩权主要集中在以下两个方面：一是第三人债务承担抗辩权何时成立；二是第三人能否以债务人对抗债权人的事由主张抗辩。

对于前一个问题，从上文对债务加入构成类型的论述中可知，在三方协议及第三人与债权人协议情形下，债权人自协议生效之日起即对第三人债务承担产生了信赖，那么此时第三人也负有了债务承担的义务。在另两种情形下，第三人何时对债务承担享有抗辩权，主要以是否通知债权人为标准。债务加入虽不需经得债权人的同意，但在未向债权人通知前，债权人不知道债务加入的存在，也就不存在信赖利益保护的问题。此时第三人如因债务加入的原因消失，并以此种理由对抗债权人，对债权人并无不公，理应得到支持。而当第三人债务加入情况已通知债权人后，债权人基于信赖可能会怠于对债务人权利行使，此时第三人再以债务加入的原因消失为由进行抗辩的，不应予以支持。

对于后一个问题，因在我国并无债务加入的明文规定，故可通过对国外立法的借鉴及相关制度的类推来讨论适用。首先德国债法上，抗辩权的内容分为两个方面：援用债务自身的瑕疵而生的抗辩权和承担人作为新的债务人的身份产生的抗辩权。另外债务加入和债务转移作为债务承担的两种形式，其存在共同的特征，即债的同一性不会改变。故第三人作为新加入的债务人，其对债权人的抗辩权可根据债务转移来类推适用。即第三人加入的新债务应以原债务为前提，原债务的效力及抗辩事由理应及于新加入的第三人，也即第三人可以债务人对抗债权人的事由主张抗辩。

（二）原债务的权利转移

债务加入存在以下两方面的权利转移问题需要探讨：第一，从债务的转移。债务加入与债务转移均为债务承担形式，其主要区别在于债务人是否仍对原债务承担责任，债务加入不免除债务人的责任，其相对债务转移而言，第三人的风险较低。我国《合同法》第86条规定了在债务转移情形下，新债务人应承担与主债务有关的从债务，该从债务专属于原债务人自身的除外。而从债务加入的制度设计来看，因债务人并不脱离原债务，第三人可能并不一定对原债务的所有情形都了解，此时再苛求其承担从债务是对其负担的加重，不利于第三人利益的保护。故在没有对从债务承担进行告知和合意时，从债务不发生转移。

第二，原债务的担保问题。债务加入并不对债的本身产生影响，债务人债务承担仍然存续，担保设立的基础并没有改变，故债务加入不影响担保效力。担保人仍应继续为原债务人的债务承担担保责任。但是此担保在未经担保人的同意下，不及于债务加入的第三人。另外，担保是担保人基于对债务人的信任，与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。事实上担保行为涉及到债权人、债务人双方。故在债权人选择第三人承担债务，并已实现自身债权的情况下，担保人的担保责任应以免除，即使存在第三人向债务人追偿的情形，除特殊约定外，担保人亦不再承担担保责任。

（三）第三人的追偿权

在三方协议、债务人和第三人间协议产生的债务加入中，不管第三人基于何种原因加入债务，其与债务人间一般都会对第三人清偿债务后双方权利义务进行约定，此种当事人间对债务处分的合意理应受法律保护。而在无约定或第三人与债务人之间无协议时，第三人在清偿债务后对债务人是否享有的追偿权，理论界说法不一，实践中根据债务加入原因及双方法律关系认定的结果也不一致。

本文认为，即使第三人与债务人间没有协议，但其债务清偿的行为导致了债务人债务的消灭，最终受益者是债务人。而从常理推断，若非第三人明确表示，其债务清偿行为不宜认定为无偿的赠与或帮助。债务人在没有法律依据下获得了利益，第三人可依不当得利向债务人进行追偿。当然，在债务人对原债务存在合理抗辩理由时，第三人的清偿行为对债务人造成了不利影响，其只能通过撤销与债权人间的合同来实现自身权利救济。