关于贷款平移的说明

关于贷款平移有关问题的说明

一、什么叫贷款平移？

案例：A 公司向信用社贷款10万元，由B 公司担保，贷款到期后A 公司无力归还。B 公司有500万元的贷款需求，经协商，信用社贷款500万元给B 公司，再由B 公司代偿A 公司的10万元借款。以后由B 公司向A 公司追偿10万元。 定义：“平移”风险是指通过向担保企业发放等量新增贷款形式收回不良贷款，操作上通过受托支付直接设立专用账户，确保该笔贷款资金可以确定性回流到原先的债务人开在债权行的账户上。

新增贷款第三方，以便第三方企业（实力较强的企业）接受问题企业，或接受问题企业的部分债务来短期化解债务风险。

本办法对以上操作进行了扩充。可以变更为：

案例：A 公司向信用社贷款10万元，由B 公司担保，贷款到期后A 公司无力归还。B 公司有500万元的贷款需求，经协商，B 公司代偿A 公司的10万元借款后，信用社再贷款500万元（或510）万元给B 公司，再由B 公司代偿A 公司的10万元借款。以后由B 公司向A 公司追偿10万元。 定义也调整为：“平移”风险是指通过向不良贷款代偿方发放等量新增贷款形式收回不良贷款。

新增贷款第三方，以便第三方（有还款能力的代偿方）接受不良债权，从而化解信用社的不良贷款风险。

以上此操作的结果：

A 公司在官方征信上无不良纪录，信用社收回风险贷款，新增贷款授信500万（或510）万元，B 公司产生一笔500万元（或510万元）的债务和一笔10万元的债权。

这就叫贷款平移。贷款平移的实质就是债权转让

二、贷款平移（债权转让）的合法性

债权转让的法律依据是《合同法第》第79条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

银行的债权是特殊的金融资产，它受金融管理机关的政策法规的规范调整。目前，银行的债权转让依据主要有：《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财政部、银监会2012年联合发文），但此规定只要求银行将不良贷款转让给几大国在资产管理公司。《关于地方资产管理公司开展金融企业不良资产批量收购处置业务资质认可条件等有关问题的通知》（银监发[2013]45号），也只将不良资产受让对象扩大到地方资产管理公司。 《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号）明确对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有

合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。但缺陷在于：向社会投资者转让只能公开拍卖，而且不得是批量转让。如果是批量转让，则必须转让给资产管理公司，批量的定义是10户/项以上进行组包。

以上规定的目的是为了防止银行资产的流失，才进行了严格限制。

根据《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发[2009]19号，简称“海口纪要” ）第三条“关于债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力”，“会议认为，不良债权成立在合同法实施之前，转让于合同法实施之后的，该债权转让对债务人生效的条件应适用于合同法

第80条第一款的规定”，本办法的债权转让只需依合同法第79、80条规定办理即可。

三、本办法主要规避了哪些法律要点？

本办法通过代偿的形式实质上实现债权转让，而不是通过签《转让协议》完成，主要是为了规避以下风险：

（一）一旦以协议形式出现，必有权利义务，第三方在清收处置过程中，发现的潜在瑕疵有可能让信用社承担违约责任。

（二）以代偿的方式，收回不良贷款，不存在监管部门要求的未经评估转让不良贷款造成银行资产流失。

（三）与第三方以不签订协议的方式代偿后，抵押物退还给抵押人，原借款中的抵押权问题，已随清偿而消失。代

偿方能否收回债权，由其自行掌控风险。信用社贷款的风险仅仅只对新增贷款进行掌控。

（四）以代偿的形式，规避向监管部门报备的义务。

四、操作中应注意的法律要件风险

（一）最主要的是通知义务

《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”

1、由谁通知？司法实践中，普遍认为该义务应由转让方进行。即，本办法规定的通知借款人以后向代偿方还款一事，主要由信用社完成。也就是说，信用社的客户经理一定要完成此项工作。

2、通知的形式。因法律未明确规定，本通知在法律上采用到达主义，即让借款人知晓即可，不必经过借款人同意。信用社在完成此项工作时一定要有证据证明通知到位，因此应尽可能书面通知。能签收就一定要签收，不签收的，最好有法律认可的通知方式，比如有影像或第三方证人（两人或以上）证明已送达。

3、借款人收到通知一定要在合理时间内完成。不能在代偿后，没有时间完成通知义务该笔借款的诉讼时效就到期了。

（二）禁止转让的对象。

《海口纪要》第六条规定了11项限制。 六、关于不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定。

会议认为，在审理不良债权转让合同效力的诉讼中，人民法院应当根据合同法和《金融资产管理公司条例》等法律法规，并参照国家相关政策规定，重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性。金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。(一) 债务人或者担保人为国家机关的；(二) 被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；(三) 与受让人恶意串通转让不良债权的；(四) 转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订) 》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；(五) 实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订) 》规定的；(六) 根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；(七) 根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标入少于三家(不合三家) 的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；(八) 根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而

未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；(九) 受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；(十) 受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；(十一) 存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。

以上限制条件仅是针对批量转让不良贷款，或面向社会投资者未进行公开招标拍卖等行为的转让，目的是为了保护银行、债务人的合法权益不被受到损害。本办法采用全额代偿的方式，以充分保证以上各方利益未受损害，因而不存在违规情形。

（三）二次转让问题。如果代偿方将其债权又进行第二次转让，则二次转让有无风险的问题。《海口会议》第七条，受让人通过再次转让而取得债权的，人民法院应当判决金融资产管理公司与转让人、转让人与后手受让人之间的系列债权转让合同无效。此规定仅指明是金融资产管理公司进行的二次转让行为，并非指信用社。但是，如果法院参照执行，则二次转让存在风险。因此，二次转让有无风险暂未知。实际操作中，建议信用社暂不提二次转让一事。