危害药品安全犯罪的罪名确定

2013年第3期第23卷总第105期

铁道警官高等专科学校学报JournalofRailwayPoliceCollege

2013No．3Vol．23Serial105

危害药品安全犯罪的罪名确定

罗开卷

(上海市高级人民法院刑二庭，上海200031)

摘

要：危害药品安全犯罪涉及生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售伪劣产品罪，非法经营

罪，诈骗罪，以危险方法危害公共安全罪等多个罪名。实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品，侵犯知识产权，非法经营等犯罪的，应按照处罚较重的规定定罪处罚。对于以销售假药、劣药为名行骗取他人财物之实，数额较大的，应以诈骗罪定罪处罚。生产、销售假药、劣药罪与以危险方法危害公共安全罪的界限，关键在于把握犯罪构成的主观方面。

关键词：药品安全;罪名;生产、销售假药罪;生产、销售劣药罪;生产、销售伪劣产品罪中图分类号：

D924

文献标识码：

A

文章编号：

1009－3192（2013）03－0061－07

近年来，危害药品安全犯罪态势较为严峻，这类犯罪行为严重危害了人民群众的生命健康安全，破，《刑法修正坏了社会主义市场经济秩序。鉴于此

对生产、销售假药罪作了重大修改，如：取案（八）》

“足以严重危害人体健康的”消了的规定；删除了单处罚金的规定；将以销售金额为比例的罚金制修改为抽象罚金制，即未对罚金数额标准作出规定；在第，二量刑档次的罪状中增加了“其他严重情节”将第三量刑档次罪状中的“对人体健康造成特别严重危害的”修改为“有其他特别严重情节的”的兜底规。《刑法修正案（八）》定对生产、销售假药罪的修改，严密了刑事法网，加大了惩处力度，增强了刑罚的可操作性，体现了从严打击危害药品安全犯罪、保护民生的立法精神。危害药品安全犯罪涉及生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪，诈骗罪，以危险方法危害公共安全罪等多个罪名，对这些罪名之间的关系及选择进行有利于依法、正确打击危害药品安全的犯罪行探讨，为。

一、生产、销售假药罪的界定要点

生产、销售假药罪是危害药品安全犯罪主要涉

收稿日期：2013－04－10

《刑法》及的罪名。根据第141条的规定，该罪是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。该罪属于选择性罪名，可根据“行为的基本分类方法，选择适用生产假药罪、销加对象”

售假药罪和生产、销售假药罪三个罪名。生产、销售假药罪为行为犯，只要有生产、销售假药的行为即构成本罪，不要求生产、销售假药行为是否足以危害人体健康。如果实施上述行为对人体健康造成严重危或者致人死亡、有其他特别害或者有其他严重情节，

严重情节的，属于结果加重犯，应处较重的刑罚。因此，界定生产、销售假药罪，关键是正确认定其犯罪“假药”。对象

(一)“假药”的认定

《刑法》根据第141条第2款的规定，假药是指《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假依照

药和按假药处理的药品、非药品。

《药品管理法》根据第48条的规定，假药是指：（1）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。如朱某等销售假药案。2006年10月至2008年1月间，朱某、严某、马某在明知的情况下，以每支70元至130元的价格，从丁某处购进有质量

作者简介：罗开卷，男，法学博士，上海市高级人民法院刑二庭法官，主要从事刑法学研究。

·61·

问题的人血白蛋白，其中朱某购进36支，严某、马某各购进30余支，后以每支170元至200元的价格分别销售给他人牟利。经检验，上述人血白蛋白不符合规定，属于假药。法院经审理认为，被告人朱某、严某、马某销售假药，其行为均构成销售假药罪。本案中，朱某、严某、马某销售的人血白蛋白所含成分与国家药品标准规定的成分不符，属于假药。

根据《药品管理法》第48条的规定，按假药处理的药品、非药品是指：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。如黄某等13人、浩华生物技术有限公司生产、销售假药案。2009年1月，黄某等人出资成立肽仕公司，

由黄某任董事长，黄某某任总经理，庞某负责国内销售等工作，2009年5月和7月，又先后招募余某、孙某加入，分别负责产品的研发、生产和国外销售工作。2009年1月至2011年8月底，该公司在未取得药品生产、经营许可的情况下，擅自生产

“醋酸美拉诺坦Ⅱ”、“醋酸奥曲肽”、“醋酸生长激素释放肽－6”等数十种多肽类产品，向浩华公司及瞿某（另处）等国内外客户销售，

上述国内公司或个人购买后再销往境外。经检验，上述涉案产品均为假药。经统计，2009年4月至2011年8月31日，该公司共计生产多肽类假药4000余克，已销售3000余克，销售金额共计人民币400余万元、美元30余万，

其中庞某销售假药人民币400余万元，孙某销售假药30余万美元。2009年12月至2011年8月，被告人刘某、陈某（2010年12月加入）在经营浩华公司期间，在明知肽仕公司生产的多肽类产品系假药的情况下，

由石某、林某、杨某、赵某等业务员从肽仕公司购买

“醋酸美拉诺坦Ⅱ”、“醋酸生长激素释放肽－6”等假药共计人民币34万余元，销售给境外客户。2009年至2011年8月，

顾某在明知肽仕公司生产的多肽类产品系假药的情况下，以“达渝快递公司”

的名义为肽仕公司销售假药提供邮寄服务上百次，从肽仕公司收取快递费为人民币4万余元。2011年6月至2011年8月30日，方某在明知肽仕公司生产的多肽类产品系假药的情况下，以“升达快递公司”的名义为肽仕公司销售假药提供邮寄服务共计30余次。法院经审理认为，被告人黄某、黄·62·

某某、

余某、庞某、孙某在肽仕公司没有取得药品生产许可证和药品批准文号的情况下，仍结伙生产、销售假药，其行为均构成生产、销售假药罪；被告单位浩华生物技术有限公司及被告人刘某、陈某、石某、林某、杨某、赵某明知肽仕公司生产的多肽类产品没有药品生产许可证和批准文号，仍然销售肽仕公司生产的假药，其行为均构成销售假药罪；被告人顾某、方某明知被告人庞某等人销售假药仍提供邮寄帮助，其行为均构成销售假药罪。在本案中，黄某、黄某某、庞某等人成立肽仕公司后招募余某、孙某分别负责相应工作，在无药品生产许可证、无药品批准文号的情况下生产的药品，属于《药品管理法》第48条第3款第（2）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的情形，属于

“按假药论处的假药”。(二)民间土方、偏方是否属于假药

实践中，对于民间土方、偏方能否以假药论处，需要具体分析。民间土方、偏方属于我国民族医药，是民族传统医药的组成部分。民间土方、偏方，由于没有相应的国家药品标准，

也不可能取得批准文号，但往往在临床上对于防治某些疾病确有一定的效用，有的甚至能治好疑难杂症，故一般不宜被认定为假药。有的即使疗效不大，甚至没有疗效，只要没有副作用、

没有冒充其他药品材料、没有掺杂使假的情况，一般也不宜认定为假药，必要时可用行政手段予以禁止。对于造成危害后果的，可以假药论处，但应考虑民间土方、偏方的特殊性，在追究刑事责任时需综合权衡法律效果和社会效果。如韦某生产、销售假药案。河南省新密市农民韦某，

靠祖辈几百年传下来的秘方“回生丹大蜜丸”、“回生丹水丸”，专治妇女产后一切症状，获得了国家知识产权局授予的国家专利。但韦某在未取得药品生产许可证的情况下，

在家中自行生产和销售这种药品，生产了300盒回生丹”，每盒卖20元。2011年9月，新密市农民刘某生完孩子后，感觉有腰困、肩乏等症状，其丈夫来到韦某家中买了几盒“回生丹”

。按照韦某吩咐，在产后28天服用。刘某服用后出现头疼、呕吐等症状，

经医院诊断为胃肠道感染、肠胃溃烂引起便血。刘某随后找到韦某讨要说法，韦某否认药品存在问题。后药监局执法人员对韦某家进行检查，发现在其家中生产、销售的药品“回生丹大蜜丸”、“回生丹水丸”均未取得药品生产许可证，韦某也未取得卫生部门颁发的医疗机构执业许可证和药品经营许可

“

证，按照药品管理法的有关规定，其所生产药品应按假药论处。案发后，韦某赔偿刘某1．5万元。法院经审理认为，被告人韦某在未取得药品生产许可证的情况下生产、销售药品，其行为构成生产、销售假药罪，依法判处其拘役4个月，缓期1年执行，并处罚金4000元

［1］

。

笔者认为，假药分为自然属性上的假药和法律属性上的假药。所谓自然属性上的假药，是指不具备药品应有用途的假药，大部分假药属于此种类型。而有的药品是未取得批准文号生产的，这种药品就其自然属性来说可能并非假药，也具有药品的正常用途，但由于违反了特定的程序性规定，同样也破坏了国家药品监管制度，因此，也按假药处理，属于法律属性上的假药。本案中，韦某生产的药品就属于法律属性上的假药。虽然韦某的“祖传秘方”已获得国家专利，但若按其“祖传秘方”进行生产还需经过取得药品生产许可证这一硬性程序规定。在未取得药品生产许可证的情况下生产、

销售药品，且造成了一定的危害后果，其行为构成生产、销售假药罪。当然，如果生产者、销售者明知所谓“土方”、“偏方”没有任何主治功能，还大量生产、销售，社会危害性较大的，即利用民间土方、偏方名义兜售假药的，应将按此“土方”、“偏方”制造出的所谓药品认定为假药。如杨某生产、

销售假药案。2011年5月至10月间，被告人杨某为非法牟利，在没有取得药品生产许可证、药品经营许可证的情况下，私自购买药品原材料研磨成粉末，再从药店购买空胶囊瓶，按照原材料的药性说明，将原材料分类装入空胶囊瓶内，自制成治疗脚气、牛皮癣等疾病的药品，重新命名后打出祖传秘方”的旗号，在市场内向百姓兜售并获利。2011年10月，药监局执法人员在市场内当场查获杨某自制的

“咳喘停胶囊”、“皮康净一号”、“皮康净二号

”、“消火排毒丸”、“乙次癣药水”、“补骨脂酊

”、“武力拔寒散”等七种药品，并依法按假药论处。法院经审理认为，被告人杨某为非法牟利，私自购买药品原材料，按照药性说明造出假药兜售，其行为构成生产、销售假药罪。

二、生产、销售劣药罪的界定要点

生产、销售劣药罪也是危害药品安全犯罪时常涉及的罪名。根据《刑法》第142条的规定，该罪是指违反国家药品管理法规，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。该罪也属于选择性罪

名，

尽管可根据“行为加对象”的基本分类方法，选择适用生产劣药罪、销售劣药罪和生产、销售劣药罪三个罪名，但由于本罪为结果犯，单纯只生产尚未销售的，不能对人体健康造成严重危害结果，因此，根据具体案情，本罪罪名的选择适用一般为生产、销售劣药罪和销售劣药罪两个罪名。实践中，认定本罪需要把握以下两个方面。

(一)“劣药”的认定

根据《刑法》第142条第2款的规定，劣药是指依照

《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。根据《药品管理法》第49条的规定，药品成分的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，

按劣药论处：（1）未标明有效期或者更改有效期的；（2）不注明或者更改生产批号的；（3）超过有效期的；（4）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（5）擅自添加着色剂、防腐剂、

香料、矫味剂及辅料的；（6）其他不符合药品标准规定的。如某制药厂、杜某等生产、销售劣药案。某制药厂生产链霉素针剂一批，有效期至1997年10月。至1997年10月，有609箱链霉素针剂仍未能售出。冷某从该厂负责人杜某处得知后表示愿意帮忙销售，条件是每支针剂降价0．3元，并由药厂将有效期改至1998年10月，杜某为牟利即按冷某要求更改出厂日期和有效期，

将600箱链霉素针剂销售给冷某，获款10万元。冷某通过某西药房将部分药品售出，销售金额达8万元。后用该针剂的患者李某病情恶化，经医院全力抢救，才脱离危险。法院经审理认为，被告单位某制药厂为牟利将已经过期的药品更改出厂日期和有效期后销售给被告人冷某，对人体健康造成严重危害，其行为构成生产、销售劣药罪；被告人杜某作为单位直接责任人员，其行为亦构成生产、销售劣药罪；被告人冷某明知是过期药品仍然购买并销售，对人体健康造成严重危害，其行为构成销售劣药罪。

(二)“对人体健康造成严重危害”、“后果特别严重”的认定

本罪属于结果犯，即只有生产、销售劣药的行为对人体健康造成严重危害结果的，

才构成本罪。如果行为人实施上述行为导致后果特别严重的，属于结果加重犯，应处较重的刑罚。根据2009年5月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（以下简称《假劣药刑事解释》）第3条的规·63·

“

定，生产、销售的劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的劣药被使用后，致人死亡、重度残疾、3人以上重伤、3人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、

10人以上轻伤、5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为

“后果特别严重”。三、危害药品安全犯罪的罪名关系及选择司法实践中，关于危害药品安全犯罪的罪名关系及选择主要有以下三种情形。

(一)生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的罪名关系及选择

生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪属于药品犯罪在犯罪客体、主体及主观方面基本相同，但也存在明显区别：第一，犯罪对象不同，前者的犯罪对象是假药，

而后者为劣药。第二，入罪标准不同，前者为行为犯，只要行为人实施了生产、销售假药的行为即构成犯罪；而后者不仅要求行为人实施了生产、销售劣药行为，而且要求对人体健康造成严重危害结果的才构成犯罪。第三，

法定起点刑和最高刑不同。实践中，一般根据《药品管理法》第48条关于假药”、第49条关于“劣药”的规定即可区分某行为是构成生产、销售假药罪还是生产、销售劣药罪。如某生物科技股份有限公司在疫苗生产过程中有意掺入一种不易发觉的添加物，

可以使出厂疫苗在一般检测时达标，但实际效用却大大降低。对该案如何定罪，关键问题是对疫苗的定性，即是假药还是劣药。根据《药品管理法》第48条关于“假药”的规定，

如果添加的成分导致疫苗所含成分与国家药品标准规定的成分不符的，属于假药。反之，根据《药品管理法》第49条关于“劣药”的规定，如果添加的成分导致疫苗成分的含量不符合国家药品标准的，则属于劣药。

对于行为人既生产、销售假药又生产、销售劣药的，一般应视为两个独立的行为，如果同时构成生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的，应两罪并罚。

(二)生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪与生产、销售伪劣产品罪，侵犯知识产权罪，非法经营罪，非法行医罪等犯罪的罪名关系及选择·64·

根据《假劣药刑事解释》第6条的规定，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，侵犯知识产权罪，非法经营罪，非法行医罪，非法采供血罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。具体可以分以下几种情况：

第一，假药和劣药都属于伪劣产品，因此生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定，即生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪属于特别法条之罪，而生产、销售伪劣产品罪属于一般法条之罪。由于生产、

销售假药罪是行为犯，生产、销售劣药罪是结果犯，而生产、销售伪劣产品罪是数额犯，因此，对于行为人实施了生产、销售假药行为，

但销售数额没有达到生产、销售伪劣产品罪的数额标准的，行为人只构成生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪，而不构成生产、销售伪劣产品罪。

相反，如果行为人实施了生产、销售假药行为，或者实施了生产、销售劣药行为，并对人体健康造成严重危害结果，且销售数额达到生产、销售伪劣产品罪的数额标准的，

则行为人构成生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售劣药罪与生产、销售伪劣产品罪的法条竞合。一般来说，对于法条竞合，特别法条优先于一般法条。但根据《刑法》第149条第2款的规定，应从一重处断。如胡某生产、销售伪劣产品案。胡某非法生产“精华洁癣宁”、“活胰糖平胶囊”等治疗牛皮癣、糖尿病的药物销售牟利，销售金额达661．1万元，后被查处。经鉴定，查获的药品均应按假药论处。法院经审理认为，被告人胡某非法生产、销售假药，销售金额达661．1万元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，依法判处其有期徒刑15年，并处罚金400万元。

在本案中，胡某生产、销售假药，且销售金额达600余万元，其行为同时构成生产、销售假药罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪。以生产、销售假药罪定罪处罚，应处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；以生产、

销售伪劣产品罪定罪处罚，应处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；以非法经营罪定罪处罚，应处5年以上有期徒刑。比较而言，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚属于较重的处罚。

当然，如果行为人实施了生产、销售劣药行为，尽管对人体健康未造成严重危害结果，但销售数额达到5万元以上或者未销售货值金额达到15万元

“

以上或者销售金额（未达到5万元）与未销售货值金额合计也达到15万元以上的，则不构成生产、销售劣药罪，而应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。如林某等生产、销售伪劣产品案。2003年7、8月份，林某从别处购买50箱经法院扣押处理的即将过期（部分有效期至2003年7月，部分有效期为2003年9月）的海口轻骑海药制药厂生产的枫蓼肠胃康颗粒。经委托陈某更改包装后，运往广东省普宁市销售。因包装不属于国字号而被退回。后林某找被告人张某商量将

“枫蓼肠胃康颗粒”改包装事宜，两人决定共同出资28万元（林出资10万元，张出资18万元），部分资金购买260箱有效期仅剩三四个月的枫蓼肠胃康颗粒（含林某原来购买的50箱），部分资金交给陈某购买用于更改包装的设备和材料。2003年10月至11月，林某、张某将110箱已改好包装的“枫蓼肠胃康颗粒”发往汕头销售，得赃款15．792万元。2003年11月4日，林某、张某将90箱已改好包装的“枫蓼肠胃康颗粒”

（价值25．92万元）从海口汕海货运部经广州托运到广西玉林市准备销售，

但该货物在广西玉林被他人冒领，销售未得逞。2003年12月中旬，林某因销售更改包装的“枫蓼肠胃康颗粒”受到武汉市江汉区公安机关的查处，遂停止销售，并告知张某不再参与。2004年2月12日下午，张某将改好包装的50箱货物（价值9万元）卖给曾某，被告人陈某某将货送到海口宝骏公司银海货运交货时被公安人员抓获，缴获50箱货物并在海口市陈某的加工厂内缴获1577盒“枫蓼肠胃康颗粒”

（价值1．8924万元）。陈某在更改“枫蓼肠胃康颗粒”

的包装的过程中共收取林某、张某购买设备、材料及加工费计16万元。陈某某接受其哥陈某的安排找人私刻了海南轻骑海药厂生产工人陈某等十人的名章用于更改包装并参与更改包装的工作。法院经审理认为，被告人林某、张某将即将过期的药品让他人更改包装，延长有效期并予以销售，属于生产、销售劣药的行为，因该药品没有造成人身伤害的后果，

且生产、销售的数额在5万元以上，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪；被告人陈某明知道更改包装的枫蓼肠胃康即将过期，

却接受林某、张某的要求予以更改包装，延长有效期，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人陈某某明知陈某在更改药品包装，却接受陈某的安排，找人私刻海药厂生产工人的名章并参与更改包装，其行为亦构成生产、销售伪劣产品罪。

第二，在实施生产、销售假药、劣药犯罪过程中，如果未经药品注册商标所有人许可，在同一种药品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，同时构成假冒注册商标罪；或者销售明知是假冒他人注册商标的药品，销售金额较大的，同时构成销售假冒注册商标的商品罪。这种情况属于想象竞合，应从一重处断。如田某销售假冒注册商标的商品案。田某原系某制药厂代理商，和一些医药公司建立了良好的供货关系。2009年12月17日，田某以每瓶低于市场价2．5元的价格，

将4．8万瓶“佛慈牌”六味地黄丸销售给甘肃一医药公司，得货款33．6万元。2010年2月23日，田某再次以低于市场价的价格向安徽一医药集团公司出售了6000瓶“佛慈牌”六味地黄丸和120瓶同品牌润肠丸，得货款5万余元。后佛慈药厂的员工在药店偶然发现了这两种药品和正品不一样，经取样检验，发现这些药品均为假冒他人注册商标的假药。法院经审理认为，被告人田某明知是假冒注册商标的假药而予以销售，销售金额巨大，其行为同时构成销售假药罪和销售假冒注册商标的商品罪，

应从一重处即以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。本案中，被告人田某的行为同时构成销售假药罪和销售假冒注册商标的商品罪，属于想象竞合，应从一重处断。以销售假药罪定罪处罚，应处3年以下有期徒刑或者拘役并处罚金；以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，

应处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。显然，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚属于较重的处罚

［1］

。

实践中，对于行为人实施生产、销售劣药行为而未对人体健康造成严重危害结果，但假冒他人注册商标，情节严重的，或者销售明知是假冒他人注册商标的劣药，销售金额较大的，则应直接以假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

第三，药品属于专营专卖物品，没有取得药品经营许可证而经营药品的行为，

属于违反国家规定、扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。如谷某、潘某非法经营案。谷某为牟取利益，在明知没有取得工商营业执照和药品经营许可证的情况下，

非法大量收购药品，然后加价销售至福建泉州、广东汕头等地。其间，潘某与他人对药品进行整理、装箱、搬运，并帮助谷某存款、提货。后公安人员在被告人谷某租借的用于存放药品的房间内查获“百令胶囊”、“达美康”等200余种药品，价值约118万余元。法院经审理认为，被告人谷某、潘某违

·65·

反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成非法经营罪。

非法经营真药的行为，情节严重的，构成非法经营罪。非法经营假药、劣药，情节严重的，也构成非法经营罪。实施生产、销售假药、劣药犯罪的行为情节严重的，同时还构成非法经营罪，属于一行为同时触犯两个罪名的想象竞合，应从一重处断。根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的，属于情节严重：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（3）虽未达到上述数额标但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行准，

政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。

如张某非法经营案。从2009年年初至2010年12月，张某制售假药吉非替尼1671瓶、伊马替尼325瓶、厄洛替尼111瓶，总计生产、销售所得109万元。经国家食品药品监督管理局认定，这些药品为假药。法院经审理认为，被告人张某违反药品管理法规，未经批准许可，擅自从事药品生产、销售活动，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。本案中，张某在没有法律法规许可销售假药，客观上严重扰乱了市场秩的情况下生产、

序，情节特别严重，其行为同时构成生产、销售假药属于想象竞合，应从一重处断。以罪和非法经营罪，

生产、销售假药罪定罪处罚，应处3年以下有期徒刑或者拘役并处罚金；以非法经营罪定罪处罚，应处5年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产。显然，以非法经营罪定罪处罚属于较重的处罚①。

实践中，对于行为人实施生产、销售劣药行为而但违反国家规定，未对人体健康造成严重危害结果，

非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，直接以非法经营罪定罪处罚。

对于行为人既非法经营真药又非法经营假药的，应区别情况：一是非法经营真药，情节不严重，不构成非法经营罪；非法经营假药，情节不严重的，仅构成生产、销售假药罪，此时以生产、销售假药罪一

罪定罪处罚，将非法经营真药行为作为量刑情节考虑。二是非法经营真药，情节严重，构成非法经营罪；非法经营假药仅构成生产、销售假药罪的，此时情节严重，构成非应两罪并罚。三是非法经营真药，

法经营罪；非法经营假药同时构成生产、销售假药罪和非法经营罪的，应从一重处断，此时由于不同案情，可能以生产、销售假药罪处罚属于较重的处罚，也可能以非法经营罪处罚属于较重的处罚，如以生产、销售假药罪处罚，则应两罪并罚，如以非法经营罪处罚，则全案以非法经营罪一罪定罪处罚。

同样，对于行为人既非法经营真药又非法经营劣药的，应参照上述方式处理。

第四，根据《假劣药刑事解释》第4条“医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售，以销售假药罪追究刑事责任；医疗机构知道或者应当知道是劣药而使用或者销售，对人体健康造成严重危害的，以销售劣药罪追究刑事责任”的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，知道或者应当知道是假药而使用或者销售，尽管情节不严重，不构成非法行医罪，但使用或者销售假药的行为应以销售假药罪追究刑事责任，如果情节严重，则同时构成销售假药罪和非法行医罪，属于牵连犯，应从一重处断；未知道或者应当知取得医生执业资格的人非法行医，

道是劣药而使用或者销售，对人体健康造成严重危害的，如果同时构成销售劣药罪和非法行医罪，也属于牵连犯，应从一重处。

第五，对于非法制售假冒他人注册商标的假药、劣药的案件，由于制售的是假药、劣药，其行为可能构成生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪；同时，因系非法制售，还可能构成非法经营罪；侵犯他人商标权的，可能构成假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪；假药、劣药系伪劣产品，可能构成生产、销售伪劣产品罪。对于一行为构成多罪的情况，需结合前文从一重处断。如张某为牟取非法利“万艾可”，益，销售假冒共计销售金额30余万元，非，“万艾可”系假药。本案法获利15万余元。经鉴定

“万艾可”中，被告人张某销售假冒的假药，其行为不仅侵犯了药品管理制度、侵害了公民的身体健康，也侵犯了我国知识产权保护制度，更破坏了社会主义市

“其他严重情节”销售假药罪中的没有具体解释。如果将假冒注册商标的情节严重和销售假冒注册商标①目前对于生产、

“其他严重情节”的商品的销售金额较大，视为生产、销售假药罪中的情形之一，则此时以生产、销售假药罪处罚为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。这样的话，上述案件则应该以生产、销售假药罪定罪处罚。

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场经济秩序，同时构成销售假药罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应从一重处断。以销售假药罪定罪处罚，应处3年以下有期徒刑或者拘役并处罚金；以销售伪劣产品罪定罪处罚，应处2年以上7年以下有期徒刑并处罚金；以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，应处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金；以非法经营罪定罪处罚，应处5年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产。显然，以非法经营罪定罪处罚属于较重的处罚。

(三)生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪与诈骗罪，以危险方法危害公共安全罪等犯罪的罪名关系及选择

第一，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪与诈骗罪的关系。生产、销售假药、劣药一般含有欺骗消谋取财物的要素，因此，从这个角度看，生产、费者、

销售假药、劣药犯罪与诈骗犯罪具有相似之处，但比较而言，区别也是明显的：一是侵犯的客体不同。生产、销售假药、劣药侵犯的是国家药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，而诈骗罪侵犯的是公私财物的所有权。二是客观表现不同。生产、销售假药销售假药的行为，生产、罪在客观方面表现为生产、

销售劣药罪在客观方面表现为生产、销售劣药且对人体健康造成严重危害的行为。而诈骗罪在客观方面表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，从而自愿交出财物的销售假药罪为行行为。三是定罪标准不同。生产、

为犯，只要实施生产、销售假药行为即构成犯罪；生销售劣药罪为结果犯，不仅要求生产、销售劣药，产、

而且要求对人体健康造成严重危害；而诈骗罪属于

数额犯，以骗取数额较大的公私财物为构成犯罪的标准。

实践中，对于以销售假药、劣药为名行骗取他人财物的，宜以诈骗罪定罪处罚。如罗某，用几盒六味地黄丸、六合维生素再加上白酒，经过简单的外形加，工后就成了他所称的“祖传秘方”并号称能点穴、治疑难杂症，先让围观者试着涂药、吃药，再以涂药吃药者已被药物点穴相要挟，让吃药者按200元每粒的价格支付药费，获取财物2万余元。法院经审被告人罗某以非法占有为目的，虚构事实，理认为，

骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。

第二，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪与以危险方法危害公共安全罪的关系。生产、销售假药、劣药罪其实属于以危险方法危害公共安全的范畴，但刑法已作了单独规定，故有加以区别的必要。对于生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，行为人主观上一般以牟利为目的，对他人身体健康、生命安全造成的严重后果，不在行为人追求的直接故意范围之内，或者存在过失心理，或者属于间接故意心理。如果行为人生产、销售假药、劣药，目的就是对不特定生命安全或者财产安全造成危害，的他人身体健康、

危害公共安全的，则应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。参考文献：

［1］“祖传秘方”N］．大农妇用专利制药品被判销售假药罪［

2012－08－31(3)．河报，

责任编辑：赵新彬

TheAccusationDecisionoftheCrimesagainstMedicineSafety

LuoKaijuan

（CriminalCourt2nd，ShanghaiHigherPeople＇sCourt，Shanghai200031，China）

Abstract：Thecrimeagainstmedicinesafetyinvolvesmanycrimes，includingthecrimeofmakingandsellingfakemedicine，thecrimeofmakingandsellingshoddymedicine，thecrimeofmakingandsellingfakeandshoddyproducts，thecrimeofillegaloperation，thecrimeoffraud，thecrimeagainstpublicsecurityinadangerousway，etc．Ifaperson，whocommitsthecrimemakingandsellingfakeandshoddymedicine，alsocommitsthecrimeofmakingandsellingfakeandshoddyproducts，infringingintellectualpropertyrightsandillegaloperation，thenheshouldbeaccusedandpunishedbythemostseriouspunishment．Aperson，whofraudssomeother＇slargeamountofpropertyunderthenameofmakingandsellingfakeandshoddymedicine，shouldbeaccusedandpunishedasthecrimeoffraud．Thekeytodifferthecrimeofmakingandsellingfakeandshoddymedicinefromthecrimeagainstpublicsecurityinadangerouswayistograspthesubjectelementofthecrimeconstitution．

Keywords：medicinesafety；accusation；thecrimeofmakingandsellingfakemedicine；thecrimeofmakingandsellingshoddymedicine；thecrimeofmakingandsellingfakeandshoddyproducts

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