_机关_不宜规定为单位犯罪的主体
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人民检察
２００７年刑法学年会专题
编者按９月下旬，中国法学会刑法学研究会２００７年年会在长春召开。年会围
的理论与实务等三大绕单位犯罪基本理论、死刑的司法限制和《刑法修正案（六）》
问题展开研讨。与会专家学者立足于我国司法实践，结合域外的刑法理论与经验，就我国刑法的修改与完善发表了许多有益的看法。年会共收到论文２３０余篇，本刊选择年会论文中有代表性的理论观点集中摘登，以飨读者。
“机关”不宜规定为单位犯罪的主体
马克昌0
我认为“机关”不宜规定为单位犯罪的主体。当
然，这就需要说明“机关”的含义是什么。对此，学者之间意见稍有不同：一是广义说，认为“机关，又称国家机关，是指以国家预算拨款作为独立活动经费，从事国家管理和行使权力等公共事务管理活动的中央和地方的各级组织。其中，主要指国家政权机关，还有如国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、国家军事机关等”。［１］二是狭义说，认为“机关”广义上包括国家的行政机关、立法机关、司法机关、军队、政党等，但中央国家立法司法等机关不可能成为单位犯罪主体，所以“机关”应作狭义理解，仅应指地方国家行政机关。［２］
机关应否规定为单位犯罪主体，概括起来说有否定说、肯定说和限制说几种意见。限制说即前述“机关”含义狭义说，它将作为单位犯罪主体的“机关”仅限于地方国家行政机关。
首先，认为国家机关不具有产生犯罪意思的可能性的观点不妥当。诚然，国家机关在行使管理职能活动中是体现国家意志的，但它也可能为了小集体的利益，作出违背国家意志的决定和实施违背职能的行为，这时该国家机关的意思就是犯罪意思。某些国家机关进行走私活动，正是这种犯罪意思的体现，就此而言，肯定说对这一观点的反驳，是有道理的。
其次，司法上操作困难的观点也不能成为否定将国家机关规定为单位犯罪主体的理由。因为国家机关能不能成为单位犯罪的主体与司法上操作困难不困难是性质迥然不同的问题，不能因为司法上操作困难就作出国家机关不能成为单位犯罪主体的结论。就此而言，肯定说的反驳也是有道理的。
再次，追究国家机关的刑事责任，是会造成严重恶果还是更有利于确立公众对法律的信仰，在笔者看来，两者可能都会存在，关键在于何者是问题的主要方面，这不是理论上的争论能解决的，而需要通过
博士生导师。0武汉大学法学院教授、
对发生的案件进行实际考察才能清楚。
最后，肯定说关于法律移植必须符合中国国情的论点无疑是正确的，但对西方国家为什么不在刑法中规定国家机关为法人犯罪的主体，并没有给予有根有据的说明。有观点认为，西方国家市场经济发展早，国家机关犯罪现象极为罕见，似乎是它们没有将国家机关规定为法人犯罪主体的原因，但这不过是论者的推断。如果真是这样，那么，为什么西方国家实行市场经济初期，也没有规定国家机关为法人犯罪的主体呢%
至于肯定说所谓对国家机关定罪处罚是依法治国的必然要求，理由更难以令人信服。对国家机关中负有责任的人依法作出必要的处理，不是也可以说是依法治国的必然要求吗%众所周知，在依法治国的含义中，并未包含必须将国家机关规定为单位犯罪的主体。
将国家机关规定为单位犯罪的主体有利有弊，应当全面考察，不能只看到利，也不能只看到弊，只有比较利弊得失，才能得出合理的结论。
规定机关为单位犯罪主体的益处
将１．反映了国家机关实施社会危害行为的实际。
国家机关规定为单位犯罪的主体首先出现在１９８７年１月２２日通过的海关法中。当时，单位（含国家机关）的走私活动极为猖獗，仅１９８５年浙江省查获的单位走私案就达４４３起，案值４０００多万元，其中就包括国家机关走私案。为了打击包括国家机关在内的单位走私，海关法第四十七条规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金……”现行刑法关于单位犯罪的规定即由此演化而来。正是因为社会上存在着国家机关危害社会行为的实际，刑事立法将国家机关规定为单
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位犯罪的主体，意在遏制单位犯罪。
２．表明国家维护法律权威与尊严的立场和信念。刑事立法将国家机关规定为单位犯罪的主体，这就“向社会昭示，一切单位均应遵守法律，违法必究，即使是国家机关，同样没有违法犯罪的特权，这有利于表明国家维护法律权威与尊严的鲜明立场和坚定信念”。［３］
规定机关为单位犯罪主体存在的问题
１．缺乏理论根据。西方国家的学者在认定法人
能否构成犯罪时，首先对法人的本质作了论证。关于
法人的本质，主要有法人拟制说、法人实在说和法人超越说等不同观点。法人拟制说认为，法人不具有像自然人个体表达自己的意思的行为能力，因此，法人要想获得独立的法律人格，即成为权利义务主体，必须依靠法律的拟制，亦即把法人视为自然人，然后再依自然人之例赋予其法律人格，成为法律上的人。可见，法人是法律拟制的人，只是观念上的存在，其本体并无意思表示能力与行为能力，因而法人不能成为犯罪主体。法人实在说认为，法人团体绝不只是具
有法律上的抽象人格，它首先是实实在在的、
自然人紧密结合而成的现实的独立主体。它与自然人一样，以个人为其组成部分而形成社会的有机体，无论在法律上还是在实际社会生活中都是一个独成系统的意志———行为单元。其基本论点是认定法人在得到法律授权之前就已经是一个独立的、事实上的主体。法人的领导部门对外所表示的意思和实施的行为，即法人的意思和行为，所以法人在刑法上有犯罪能力。法人超越说认为，法人是一个由职位（而不是由个人）组成的行动系统。在这种系统中，各类职位之间的关系结构无法自动形成，它们由为既定目标而奋斗的核心管理部门（法人内部的最高法人机关）所规定，这些目标就是法人行动的目标。法人概念的本质在于，存在着一组独立的权利和义务以及一组资源和利益，既不能将其分配给单个的自然人，也不能在一批人中间进行分配。要承认天赋权利属于所有“人”，即自然人和具有法定地位的法人行动者，因为人类既作为个人存在，也是集体的部分。这些见解实际上成为刑法依据两罚原则处罚法人犯罪的理论根据。［４］
综上所述，可以看到西方学者论述的法人的本质，都是就公司、企业而言的，所以西方国家刑法规定法人犯罪，仅限于公司、企业犯罪，而不包括国家机关。我国规定国家机关为单位犯罪的主体，既无西方国家的理论可以借鉴，事前在学理上也未很好地进行研究，因而可以说我国刑法的这一规定缺乏理论根据。
２．实际未予执行。正如否定说所指出的那样，司
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法实践中常常否定国家机关的刑事责任：不仅前些
年丹东、烟台、海南汽车走私案未追究国家机关的刑事责任，２００６年７月新疆乌鲁木齐铁路运输中级人民法院（简称乌铁中院）受贿案也未追究法院的刑事责任。当乌铁中院被指控涉嫌构成单位受贿罪，经媒体报道后，引起公众的广泛议论。虽有公众和学者表示司法机关更应当依法承担刑事责任，但专业人员还是提出许多问题：审判机关如果被判有罪，是否还有权力行使审判职能/国家机关作为财政拨款单位是否适宜判处罚金/判处法院刑罚，是否成为世界司法史上的奇闻/诸如此类的议论屡屡见诸媒体，鉴于舆论存在较大争议，最后还是未认定乌铁中院有罪。国家机关可以构成单位犯罪的规定一直未予实际执行的事实，说明它的妥当性值得认真考虑。
３．规定并非必要。
规定单位犯罪，目的在于使单位受到刑罚处罚，以遏制单位犯罪的发生。但规定国家机关为单位犯罪的主体，对国家机关判刑，不仅难以起到预期的作用，还可能产生不利的后果。因为国家机关是国家财政拨款单位，对它判处罚金，如果罚金由国家财政拨款，等于钱从一个口袋转到另一个口袋，国家机关并未受到处罚，也就不会发生判刑预期的效果。
如果国家财政不拨付罚金款，势必减少办公经费，这将对其工作的正常运行产生不利影响。事实上，国家机关的危害活动仍是由人进行的，只要对相关负责人员依法定罪判刑，就可以遏制其违法犯罪活动。丹东、烟台、海南汽车走私案，虽然只对有关责任人员判刑，而未对国家机关定罪，国家机关的走私活动还是得到了一定程度的遏制。这充分说明为了遏制国家机关实施社会危害行为，判处相关责任人员就可以了，并不必要规定国家机关负刑事责任。
此外，与外国立法脱节也是存在的问题之一。总之，笔者认为，西方国家否定国家机关为法人犯罪主体的规定值得借鉴。通过分析可以看到，规定国家机关为单位犯罪的主体有利有弊；但比较起来，弊大于利，因而虽有规定，却没有执行，实际成为置而不用。据此，笔者认为，“机关”不宜规定为单位犯罪的主体，刑法第三十条中的“机关”一词还是取消为好。
［参考文献］
［１］邓又天，李永开．单位犯罪问题研究［Ａ］．丁慕英．刑法实施中的重点难点问题研究［Ｃ］．北京：法律出版社，１９９８．２８６．
［２］张宁宁．单位犯罪构成要件研究［Ａ］．杨敦先．新刑法施行疑难问题研究与适用［Ｃ］．北京：中国检察出版社，１９９９．１７５．
［３］王作富．刑法中的单位研究［Ａ］．赵秉志．刑法评论（第二卷）［Ｃ］．北京：法律出版社，２００３．１５．
［４］谢勇．法人犯罪学［Ｍ］．长沙：湖南人民出版社，１９９５．８３－１００．