违法性错误具体表现形式探析--以李某某案为例

违法性错误具体表现形式探析

——以李某某强奸案为例谈违法性行为归类错误 引起全国媒体关注的李某某①强奸案已经进入二审阶段，该案成为了我们茶余饭后的谈资，然抛开娱乐部分，我们有几个问题至今未解，那就是李某某母亲梦鸽为什么坚决要做无罪辩护？除了情感的因素外，有没有法律的因素？如果有法律因素，这个法律因素是什么？带着这些疑问，我们先来回顾一下本案。

【案情简介】

2013年2月19日，北京市海淀分局接到一女事主报警称：2月17日晚，其在海淀区一酒吧内与李某某等人喝酒后，被带至一宾馆内轮奸。2013年3月7日，李某某等人因涉嫌强奸被依法批捕。7月8日，北京市海淀区人民检察院依法对李某某等人涉嫌强奸一案向海淀区人民法院提起公诉。2013年8月28日上午9时30分，李某某等人涉嫌强奸一案在海淀区法院开庭审理。2013年9月11日，李某某辩护律师向海淀区法院提交《再次开庭申请书》，以及12名国内刑事实务界、理论界和法医学界专家的论证意见书，要求第二次开庭，随后被法院驳回。2013年9月26日一审宣判：法院以强奸罪分别判处被告人李某某有期徒刑10年；王某（成年人）有期徒刑12年，剥夺政治权利2年；魏某某（兄）有期徒刑4年；张某某有期徒刑3年，缓刑5年；魏某某（弟）有期徒刑3年，缓刑3年。②

【先决条件和问题】

鉴于我们缺乏该案的证据材料，先设定如下先决条件的假设：

1、被告人李某某与受害人杨某某之间存在性行为；

2、性行为结束后，被告人李某某和被告人魏某某（兄）塞给了受害人杨某某2000元。 ①

② 本文主要注重法律分析，为便于理解，本文所称李某某系李双江、梦鸽未成年的孩子。 案情简介来源百度百科。

同时考虑到我们没有实际参与该案的刑事辩护策略制定，辩护观点的提炼等工作，故我们就本案提出的观点仅做法律学习之用。

在上述基础上，我们认为该案的关键点在于：如何认识被告人李某某与魏某某（兄）在轮流发生性行为后塞2000元给受害人杨某某的行为？为此有人提出，强奸罪系以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女或者明知是不满14周岁的幼女而与之发生性关系的行为，强奸罪的核心在于违背妇女意志。① 无论本案李某某是否给钱，是否自认为是嫖娼，均违背了杨某某的意志，李某某主观上认识错误不影响法益的侵害，从而构成强奸罪。另外，部分网友就李某某给钱的动机提出了李某某为了满足变态的心理需求而给钱、李某某内心惭愧而主动给予的补偿、李某某为了逃避刑事责任而故意给钱来迷惑他人等等推测。

上述意见具有合理性，但我们认为缺乏对李某某是否存在违法性错误的分析，也就是说本案不应该仅看到李某某是否违背了受害人杨某某的意志与其发生性关系，同时也应该思考如何认识李某某给钱的行为。就此我们进一步提出：是否犯罪不能仅考虑是否符合某罪的构成要件问题，还需要考虑行为人是否具有认识上的错误？② 也就是说还有考虑李某某是否认识到其行为系强奸（或违反刑法），还是仅认为系嫖娼（或违反行政法规）。

【违法性错误概念和认识内容及必要性】

首先我们先来了解何谓违法性错误，违法性错误是违法性认识错误的简称，与违法性认识是两个相互排斥的概念，具体而言就是行为人在实施行为时对其行为在法律上的意义的不正确认识。③这种不正确认识一旦被裁判者认可，则不构成犯罪。违法性错误主要有这么几种表现形式：

1、因不知法律产生的违法性错误。

2、因误解法律产生的违法性错误。该类错误又分为基于信赖产生的违法性①

② 与未满14周岁的幼女不考虑幼女的意志。 认识上的错误，有很多情况，本文主要讨论违法性认识问题，所以主要讲的就是违法性错误。 ③ 于洪伟著，《违法性认识理论研究》中国人民公安大学出版社第86页。

错误、法律规范的效力范围错误、归类错误中的违法性错误。① 在归类错误中有一种“违法性行为归类错误”②的情形，就是行为人认识到其行为是违反了刑法规范以外的其他法律规范，但是，错误的认为并不违反刑法规范。针对这种情况，有学者认为不能因行为人缺乏对一般违法性和刑事违法性进行区分的能力，从而否认其具有违法性认识，故这种错误不能划入违法性错误的范畴。根据该种观点，即使考虑李某某是否具有违法性错误的问题，李某某也构成强奸罪，因为李某某自认为其系行为违反的是行政法（嫖娼行为），没有违反刑法，这种错误认识不是违法性错误认识。

针对上述观点，我们认为欲回答李某某这种认识错误是否系违法性错误，关键是违法性认识的内容中是否是指“刑事违法性认识”。在我国，大部分学者主张违法性认识指违反法律法规或者法律秩序的意识，也就是通常所说的“一般违法性的认识”。也有以陈兴良教授为代表的学者主张认识应该是指“刑事违法性认识”。③ 有学者反对陈兴良教授提出的刑事违法性认识的观点，主要理由有：一是某些行为是否违反刑法，甚至司法工作人员一时也难以认定，而要求行为人认识到这一点，显然不合情理；二是只要行为人认识到自己的行为具有社会危害性，就足以反映其主观恶意；三是违法性认识如果仅限于“刑事违法性”，则会放纵犯罪。④

我们赞成陈兴良教授的观点，同时认为上述反对理由不充分、不全面、不客观，具体理由如下：

1、行为是否具有刑事违法性，不是要求行为人认识到违反刑法的具体条款，而是要求行为人认识到其行为已经违反刑法，且应该受到惩罚。所以，不会产生公民无法认识其行为性质的问题。 ① 于洪伟著，《违法性认识理论研究》中国人民公安大学出版社第113页。所为归类错误是一种解释错误。行为人对行为构成的特征错误地进行了解释，并且得出自己的行为将不会满足这个行为的结论。 ② 这里的违法性包括民事、行政、刑法三种违法性。

③ 陈兴良著，《本体刑法学》第二版，中国人民大学出版社第333页。

④ 刘明祥，《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第214页。

2、行为人主观恶意是一个综合的概念，应该考虑行为的社会危害性，同时也应该考虑刑事违法性。如果行为人仅认为其行为系行政违法，不是刑事违法，刑法不应该处罚这种主观恶意较轻的行为。如立法者认为有必要调整这种行政违法行为，可以修订刑法。

3、要求行为人刑事违法性，不会放纵犯罪，恰恰可以更加准确的打击犯罪行为，防止刑法的滥用。只要公民不违反刑法禁止的规定则不应该受刑法追究。即使存在违反刑法规定的行为，也应该从主客观两个方面去理解和适用刑法。比如违法性错误问题，不能因为司法上难以认定行为人主观态度就认为不考虑刑事违法性认识，考虑刑事违法性认识的目的就是为了规范犯罪行为，为了防止滥用刑罚，为了保证刑罚的谦抑性。

综合上述，违法性认识应当具有“刑事违法性的认识”，甚至我们还可以进

①一步考虑是否需要具有“可罚的刑事违法性的认识”。其中最重要的理由就是罪

刑法定原则的基本要求和责任主义刑法的具体体现。什么行为应该是犯罪，什么行为不是犯罪，不应该违反刑法“明确性”的基本要求，刑法应该能让公民准确的判定或预测自己行为的后果。如果我们设定一个模糊的标准，就会造成刑罚的不正当适用，法律工作者也无法准确的把握和理解刑法的界限。刑法的魅力不是具有剥夺他人生命的权威，而是其面对各种不恰当行为谦逊的态度。

【认定违法性错误方法】

李某某强奸案中，李某某是否具有违法性错误认识，应该是所有司法工作者需要思考的问题。如果李某某有违法性错误认识，该案李某某就应该系无罪。那么如何判断行为人是否存在违法性错误认识呢？这是一个司法实践的问题，我们认为可以采用推定的方法，原则上凡是具有犯罪事实构成事实的，我们可以推定

②其具有刑事违法性。 在此基础上，再由行为人举证或说明其特殊的理由或场合，①

② 在本文中“刑事违法性认识和刑事违法性意识”是同一概念。 犯罪事实构是指危害行为、行为对象、危害结果以及与危害行为和危害结果有关的其他要素，比如时间、地点等。采取推定的方法系“加重被告人义务”，笔者认为采取推定的方法应当附有条件或用其他方法。

这种特殊的理由主要是指“在行为的当时，行为人无法意识到自己的行为违法”

①或“虽然对行为具有认识，但是存在使其难以意识到自己行为违法的事实”。 结

合本案，李某某在性行为结束后，给予被告人杨某某财物，辩护人提出李某某嫖娼的观点系合理怀疑，控方应当再举证证明李某某不具有违法性错误认识，如控方不能举证证明，则根据刑事案件疑点利益归于被告的规则，李某某应该系无罪。

综合上述所有观点，我们认为存在违法性错误的情况下，不应对行为人进行非难，也就是说刑罚不惩罚对《刑法》心存敬意（或畏惧）之人。

【建议和希望】

本文采取了众多假设条件和引用了众多刑法理论争议观点作为基础，显然李某某是否构成强奸已经不是要具体讨论的问题，值得思考的是现行刑法是否需要增加“违法性认识”或“违法性错误”概念的问题？刑事辩护律师希望有更多的空间来维护当事人的合法权益，违法性错误应该是刑事辩护律师思考的一个方面，尽管违法性错误还没有被立法者理解和接受，但谁又能说刑法不需要违法性错误呢？

上海协力（长沙）律师事务所高级合伙人 龙雄彪 ① 陈忠林主编，《违法性认识》北京大学出版社出版，第398页。