完善我国公司监事会制度的法律思考

作者：常健饶常林

上海社会科学院学术季刊 2001年11期

　　公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。监事会监督权的合理安排及有效行使，是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。为了保障公司的顺利运营，我国1994年施行的《公司法》中规定了监事会制度。然而，令人困惑的是，在现实经济生活中，一些公司的董事、经理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事在事前发现并加以制止。监事会制度徒有虚名，未能发挥应有的作用，已是公认的事实。因此，在充分认识公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，探讨我国公司监事会虚化现象的根源，完善我国公司立法中监事会制度的有关规定，使监事会监督权合理、有效行使，无疑是我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度急需解决的首要问题。

　　一、公司监事会制度的法理学分析

　　（一）公司监事会制度产生和发展的理论基础

　　首先，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基石。西方经济学家认为，在企业所有权与经营权分离的原则下，作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力，以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大，需要将企业经营权交给专业管理人员来掌管、执行。基于此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而，在这种委托—代理关系中，股东（委托人）关心的是自己财产的安全、保值和增值，董事、经理（代理人）却有着自己的利益驱动因素。正如亚当·斯密所指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”（注：亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年中译本，第303 页。）董事、经理（代理人）在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失，这种损失便是著名的“代理成本”（注：在经济学上，代理成本是指对委托人或对代理人而言，难以零成本（ZERO COST ）得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策（OPTIONAL DECISIONS）。其包括三项内容，即（1 ）委托人所支出的监控成本；（2 ）代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本；（3）因代理人所作决策并非最佳决策， 致使委托人财产上所受的损失。）正是由于“代理成本”理论的提出，把如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险的难题摆在了各国立法者面前。在这种背景下，公司监事会制度孕育而生，并通过各国公司立法的发展（主要是大陆法系国家）逐步趋于成熟与完善。

　　其次，分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理论本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪法的一项基本原则。近代以来，由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。近来年，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集中于直接经营的董事身上成为时代的必然，于是股东会的权力弱化，董事会的权力不断加大。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。面对权力日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到严峻的挑战。因此西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的监督职能，防止董事会的经营管理人员拥权自重（注：日本1994年修订《商法典》时，侧重对监事会及个别股东监督权作了调整和补充。将监事人数下限从两人提高到三人，以壮大监事会的监督力量；将监事的任期从至多两年延长为三年，以加强监事的身份保障；规定监事会中必须有公司外人员，以保证监督工作的公正性；大公司必须设立监事会，除行使法定的16项权力外，还可决定监察方针，对公司业务、财务状况的调查方法及其他有关监督事项，以求得现代公司治理结构中的权力均衡和协调。）。正是在分权制衡理论的指导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。

　　再次，公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础。首先，从公司监事会的权力来源看，出资者投资形成公司法人财产，但出资者不可能分散地行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构——监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会行使的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害。另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。

　　（二）公司监事会制度的价值功效

　　从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同：有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质、功能上并无大差别（注：梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法大学出版社2000年版，第504—505页。）。从我国公司法看，监事会是由股东会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的权力机关。从理论上讲，监事会主要具有以下几项价值功效：

　　第一，保护股东利益，防止董事会独断专行。众所周知，董事会的成员一般都具有一定专长和丰富的经营管理经验，但董事并不一定是股东。我国公司法也没有规定董事一定是股东。这样，不具有股东身份的人入选董事会，随着董事会权力的日益扩大，他们能否妥善的保护股东利益就成为一个实际问题。虽然我国《公司法》第4条明确规定， 股东“享有所有者的资产受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时《公司法》第38条和第103条也明确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权、听取报告权、行使确认权和财务处理权等权限。但在实现生活中，公司规模，尤其是股份公司规模越来越大，股东人数增多，出现了大多数股东的投机股东化现象（注：周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制—— 中国公司法发展之前瞻》， 载《法学评论》1995年第1期，第11—18页。），股东关心的是自己在股市的投资收益，而不是公司的经营状况，股东大会形同虚设，股东以及股东会、股东大会显然不可能有效行使公司经营的监督权，监督董事业务的执行情况。正是基于此，监事会凭借出资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。

　　第二，保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。依据《公司法》规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，承担的均是有限责任，而这种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假记载都是对债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违法行为的发生。

　　二、我国公司监事会虚化现象产生的根源：从观念到机制之检讨

　　在代理成本、分权制衡和出资者所有权理论基础上产生、发展并不断趋于完善的公司监事会制度的价值功效越来越为人们所认可，显示出旺盛的生命力，成为了现代公司法人治理结构中必不可少的组成部分。虽然我国现行《公司法》对监事会的设置及职权的行使作出了规定，但在实践中仍普遍出现监事会虚化现象。监事会仅作为公司的摆设机构，并未发挥其在公司法人机关权力制衡机制中应有的监督职能。究其原因，笔者认为，这种现象是由多种原因造成的，不仅包括观念上的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。只有全面分析公司监事会虚化现象的原因，才能使我们有的放矢地提出完善监事会制度的法律对策，保障我国企业公司化改造和建立现代企业制度的顺利进行。

　　（一）传统观念的束缚

　　首先，我国缺乏良好的商事公司传统。作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年的发展，西方国家不但逐步形成完善的公司法律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而在我国，二十世纪初期，随着西方现代思潮的涌入，商事公司作为陌生事物才逐步落足于中华大地。尽管1903年（光绪23 年）清政府颁行《公司律》，1929年国民党政府颁布《公司法》，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，公司监事会失去了生存的土壤，更谈不上有效地行使监督职权了。改革开放后，尤其1994年我国《公司法》颁布施行以后，越来越多的全民所有制和集体所有制企业参与公司化改造，公司制企业如雨后春笋般纷纷组建。然而，目前我国不少公司制企业仅仅徒有其表，内部组织机构设置混乱，职权不清，尤其是监事会虚化现象严重。在我国经济生活中要形成一种良好的商事公司传统还有很长的路要走，这无疑妨碍了我国公司中监事会制度的完善及其监督职权的行使。

　　其次，公司监事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，公司监事会制度作为政治学说在经济领域运用的产物，虽然被《公司法》以立法的形式确认，但仍有不少人思想僵化、因循守旧，本能的排斥监事会制度在公司法人治理结构中的适用。另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识。有的公司将监事会搞成养老院、休养所，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会（注：例如，我国著名经济学家吴敬琏教授在《现代公司与企业改革》一书中说：“公司治理结构由股东大会、董事会和由高层经理人员组成的执行机构三个部分组成。”这里排除了监事会的监督权力。）。无疑，这些思想和观念在公司实践过程中，不利于贯彻《公司法》中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。

　　（二）现行体制的缺陷

　　我国以往长期实行计划经济体制，虽然1992年党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济体制的宏伟目标，但我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕就能够剔除干净的。毫不例外，在我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济体制的影响也十分明显。体制的缺陷成为了阻碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。

　　第一，公司化改造过程中，国有股“股东缺位”问题使监事会制度存在着先天不足。一方面，在我国企业进行公司化改造的过程中，诸多公司，尤其是国有独资公司和国家控股公司，存在着严重的国家股和国有法人股的“股东缺位”问题。另一方面，从所有制观念出发，为了保证公司国有股对公司的绝对控制权，理所当然的要保障国有股东（实际上其正处于缺位状态）选举的人选占据包括监事会在内的法人治理机关的位置，将包括监督权在内的所有公司权力牢牢把握在自家人手中。这样不仅使公司中、小股东失去参与公司管理和监督的可能性和积极性，而且也造成了公司监事会中缺乏真正的资产代表者，监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关系，他们很难做到象关心自己个人资产那样去关心国家或法人的资产。

　　第二，监事的人事任免体制缺陷使监事会制度的设计失灵。首先，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部（含一定职工代表），并主要出自长官意志。在这种情况下，公司的最高决策者和经营者（公司董事长、副董事长、董事、总经理等）与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权，否则他不仅有可能失去其监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。因此，在监事任免机制和立法对监事因行使监督权可能受到的利益侵害未给予任何应有保障的前提下，监督权的行使，尤其是公司职工出任监事的监督权的行使便不具有任何现实的意义。其次，由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。在监事会中，熟悉经营业务者寡，指手划脚者多，监事会没有权威。

　　（三）公司立法的漏洞

　　我国现行《公司法》虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但有关规定过于原则，存在着这样或那样的漏洞，在实践中缺乏应有的可操作性，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因（注：赵明：《我国股份有限公司内部组织机构法律完善》，载《社会科学研究》1997年第6期，第93—101页。）。

　　首先，监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段。西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。例如，《联邦德国股份公司法》规定公司监事会依法行使的职权主要有：（1）董事会成员的任命权；（2）对董事会执行业务的监督权；（3）对公司帐薄、文件的查阅权；（4）对公司财务的检查权；（5）股东会的召集权；（6）部分业务决策的同意权；（7 ）对董事会的起诉权（注：雷兴虎：《我国公司内部权力结构的现状及重新配置的法律思考》，载《法商研究》1996年第6期，第23—28页。）。而我国《公司法》第46条和第126 条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。其二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢？其三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现实立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。其四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。其五，《公司法》对监事会的独立地位缺乏保护性规定。其六，目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。

　　其次，监事会激励机制不健全，责任不明确。如前所述，公司监事会监督权是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。监事本身作为出资者的代表，理所当然，出资者的利益就是监事的激励要素。在实际中，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。而在我国现行法律、法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。此外，《公司法》只规定了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也没有规定对监督不力者的处置措施。《公司法》虽规定了监事会对股东负责，但对于如何负责不甚明了，更没有对公司因经营不善而造成出资者损害时监督者应承担何种责任的规定，似乎监事会只有权力而没有责任。

　　通过分析可以发现，造成公司监事会监督权难以有效行使的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括体制和立法上的因素。目前我国建设社会主义市场经济体制的改革已经进入了攻坚阶段，企业公司化改造和现代企业制度的建立呼唤公司法人治理结构的优化，呼唤公司监事会制度的完善。然而，从哪里入手扭转监事会工作不力的现状，完善公司监事会制度，进而完善公司法人治理结构，无疑是一个艰难的抉择。由于从观念和体制入手，尤其是从观念入手完善公司监事会制度费时长、风险大、见效慢，因此，笔者认为，我们应当着力于填补公司立法上监事会制度的缺陷，通过立法的完善，逐步加强监事会的监督权力，促使体制转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化，最终为我国企业公司改造和建立现代企业制度提供有力的保障。

　　三、完善我国公司监理会制度之立法对策选择

　　不少学者认为，从立法方面完善公司监事会制度，就是指完善《公司法》中有关监事会的法律规定（注：在讨论完善公司监事会制度的问题时，有不少学者仅仅着眼于《公司法》第57、58条、124条和第 54条、 126条有关监事的任职资格、监事的职权等法律条文的注解与完善，忽略了我国监事会虚化现象产生时其深刻的观念和体制因素影响的事实，多少有些就事论事，过于片面，与现实相脱节。）。诚然，公司立法中对有关监事会的许多重要职权、职责未作规定或规定不全面，我们对公司监事会制度的完善也必须首先从立法方面着手，但我们应当认识到，我国监事会虚化现象的产生有其深刻的观念和体制因素的影响。要从根本上解决监事会虚化问题，必然要求我们以立法的完善促进体制与观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步与发展。

　　（一）以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制的运作

　　监督、制衡机制是一个科学的系统工程，其间涉及到传统私法和公法领域诸项制度的磨合，也牵涉到公司股东、债权人以及其他社会组织、政府部门、司法机关监督权能的互相渗透、交叉及制约。如果把《公司法》中规定的监事会对公司日常经营的监督称为“内部监督机制”的话，那么，外部监督机制则是指避免在公司内部制衡和监督机制失灵时可能发生的危害公司、股东及债权人利益的情况出现，防止公司腐败、滥用权力造成对社会公众利益的损害，通过公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法，在公司之外构筑的由政府部门、司法机关以及社会中介组织为主体的监控权力体系。

　　在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。仅就公司的外部监督机制而言，虽因各国的法律传统、公司制度以及市场环境的不同，其规定有很大区别，但其又蕴含着诸多相似之处。一方面，西方国家的外部监督机制大多是建立在成熟发达的市场经济以及浓厚的民商法律传统之上的。另一方面，公司的内部监督机制是公司的自我约束和监督，而公司的外部监督机制是凭借司法权和政府的行政权对受害人以权益救济，防止公司权力的肆意，是一种事后救济。此外，西方国家的外部监督机制的启动具有严格的程序要求，一般较少以司法权、行政权干预公司微观经济事务。

　　与西方国家不同的是，我国是在缺乏商事法律传统，市场机制不健全的背景下开始企业的公司化改造和建立现代企业制度改革的。因此，在公司制衡关系中，外部监督机制极其鲜明地带有传统计划经济下企业监督模式的烙印。以政府行政部门为主体，以行政权力对企业微观经济事务的直接或间接干预为主要行为方式，是我国公司外部监督机制的显著特征。以行政权为主体的公权监控在公司制衡中发挥着主要作用，相比之下，公司内部制衡机制的作用和影响则极其微弱。主要表现在：（1）法律制度的建设侧重于在公司外部设置行政制衡力量， 而对完善《公司法》中公司内部监督制衡机制则关心不够；（2 ）公司内部制衡机制的形式化，也使得制衡目的的实现不得不过多的依赖于外部监控力量（注：参见李燕兵《股份有限公司监事会制度之比较研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第2卷），法律出版社2000年版，第298—301页。）。

　　毋庸置疑，公司外部监督机制过于强大，是内部监督机制，即监事会制度无法有效运作的原因之一。依照市场经济的要求，以及借鉴国外公司监督机制的先进经验，以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制，作为公司监事会法律制度建设的着力点，是完善我国公司监事会制度的必然选择。这种努力不仅与我国社会主义市场经济的进程相协调，弥补现有体制的缺陷，而且能从根本上及时、有效、经济地防范公司权力滥用所带来的恶果。首先，在公司立法中尽快完善监事会制度，构建有效的公司内部监督体系。例如，重新配置监事会职权，改进监事会选任和解任制度，保障监事会依法、依公司章程独立行使监督权，强化监事的义务和责任。其次，强化公司的规范化管理，使特定的监事会制度切实运作起来。再次，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干涉公司正常生产经营活动。虽然公司外部监督机制作为维护公平与正义的最后保障是必要的，但在我国仍有相当一部分行政权力通过部门立法，以所谓实施宏观调控、市场监督的名义，对属于微观经济领域的公司，尤其是国有独资公司和国有控股公司的事务实施直接的部门干预，瞎指挥、乱插手、盘剥企业，又打着法律监督的旗号堂而皇之地延续其生命。这显然与我国经济体制改革的目标背道而驰。如果不能恰当地制约和规范公司外部监督机制的创设，可以肯定，只会造成各种公司外部权力，尤其是行政权力的不断扩张。因此，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干预公司业务已成为完善我国公司监事会制度的先决条件。最后，在公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法中注重内部、外部监督机制有效衔接，使内外机制形成合力，组成有效的监督网络。

　　（二）修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位

　　法律赋予监事会监督职权，而监事会能否有效行使监督权，在很大程度上取决于它能否保持自身的独立性。也就是说，独立性是公司监事会制度的灵魂，保持自身的独立性是监事会有效履行监督权的根本前提。因此，笔者认为，在我国公司立法中应在以下几个方面赋予监事会独立的监督地位：

　　第一，维护监事会组织的独立性。随着现代公司实现所有权与经营权的分离，公司内部经营管理权与监督权也被分别设置，董事会和监事会成为了执掌上述两项公司权力的法人机关的典型形式。因此，从理论上说，监事会在组织上是独立的。这就要求监事会成员与本公司或关联公司的决策者和经营者之间没有行政隶属、上下级、同僚等关系。我国现行《公司法》对此作了相关规定：第57条对监事任职的消极资格作了详细规定；第52条规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生；第52条、57条、58条、124条分别规定了董事、经理、 财务负责人以及国家公务员不得兼任监事。然而，这些规定过于概括又不全面，更重要的是，国有股“股东缺位”和监事会的人事任免体制的缺陷，难以保证监事会组织上的独立性。鉴于此，笔者认为，我国在修订《公司法》时应当明确下列内容：（1）建立专门机构对国有资产的经营负责， 扭转国有股“股东缺位”的现状；（2 ）在《公司法》中明确规定公司应当设立监事会的常设办事机构或监事会必须至少选任一名执行监事（常务监事），由其履行日常监督职能；（3）对国有独资公司和国有控股公司， 规定监事会中必须有一名以上国有资产管理部门推荐的监事（注：由国有资产管理部门推荐的监事不能是国家公务员，而应是具有一定财务管理经验和经济管理知识的会计、审计人员、律师等，他们的职责主要是检查公司财务状况，防止公司经营管理者以权谋私，造成国有资产的流失。目前，日本和我国台湾地区的有关立法就是采取了监事中一人以上必须为公司外人员的制度，在维护监事会独立行使监督职权中发挥了重要作用。）且监事会主席（常务监事或召集人）与公司董事长、副董事长、经理不能出于同一股东单位；（4）规定监事会成员的1／3 以上由职工代表担任，（注：1992年5月15日颁布的《股份有限公司规范意见》第64 条规定：“监事会成员的1／3以上（含1／3），但不超过1／2由职工代表担任”，但《公司法》中取消了这一强制比例规定，而允许公司自行由章程规定。由于公司的章程由股东（主要是大股东）制定，那么这个章程就可能使仅有的职工代表成为监事会的“摆设”，形不成制约力量。但值得注意的是，在1997年12月16日公布的《上市公司章程指引》第129 条，这一比例又被硬性规定为“公司职工代表担任的监事不得少于监事人数的 1／3”。可以说这一规定在某种程度上代表了我国公司立法发展的趋势。），以实现职工民主管理，便于监事会及时发现问题，全面有效地发挥监事会的监督机能；（5 ）法律可以授权在公司章程中规定吸收一部分懂经营、会理财、通晓政策法规的社会股东进入监事会，使各种专门人才有一个合理搭配、优势互补，形成整体效应。

　　第二，保障监事会独立、有效地行使监督职权。监事会有权在法定职权范围内独立行使监督检查权，不受股东、董事、经理的干涉与制约，这就要求为监事会行使监督权提供法律保障和经济保障（注：陶桂娟：《论监事会的法律地位——兼论我国监事制度的立法完善》，载《当代法学》2000年第3期，第37—38页。）。一方面， 我国现行《公司法》虽然赋予监事会以各项职权，但对监事会实施监督所必需的费用来源未作合理的规定。监事会无独立支配的资金，经济上不独立使得监事会不得不受制于董事会或经理，以求得资助。因此，在完善公司立法时应当规定，监事会在行使职权需要聘请律师、注册会计师、执业审计师等协助其审查和调查时，由此产生的费用应由公司承担；监事会有权为执行监督业务从公司预支必要的费用，公司除能证明其不必要，不得予以拒绝。另一方面，从我国《公司法》的有关条款来看，我国采用的是监事集体行使职权制。监事行使权力的基础是监事会集体的决议，通过此决议的程序依照《公司法》第127条规定又是由公司章程来确定的， 而公司章程往往是由发起人（一般都是董事）制定的，这种机制下形成监事会去监督董事、经理等高级管理人员，显然存在问题。为了健全公司监事会制度，保证监事会价值功效的充分发挥，在我国《公司法》中有必要引进一些国家和地区公司立法中的监察人单独行使职权制。日本商法采取的是监察人单独行使职权制，监察人同时具有业务监察和会计监察的权限，各自独立作为公司机关履行职责。在日本商法中也有监察人会议制度的规定，但监察人会议只是协调性机构，其决议对监察人的个别活动不具有限制性，监察人如果认为监察人会议的决议妨碍了自己的独立监督权限，可以无视该决议而自主行动。我国台湾公司法规定的也是监察人独立行使职权制。监事单独行使职权制有利于防止部分监事和董事相互勾结而妨碍监督权的行使，有利于避免监事之间的相互掣肘。

　　第三，建立激励约束机制，明确监事责任的独立性。法律在维护和加强监事会监督职权及其独立性的同时，必须强化监事会的责任，保障监事会的责权利效相互协调。首先，在《公司法》中明确规定监事的报酬与其工作业绩相联系，有重大业绩者予以奖励；业绩良好的监事经由股东推荐，可以优先获得下届监事或董事的提名。其次，立法不仅赋予监事会职权，而且还应确认其应当承担的义务和责任（注：参见张兴、马湘君《完善我国公司法上监事会制度的几点构想》，载《经济与法》1998年第6期，第10—11页。）（1）监事应向股东会报告工作，如果报告内容有虚伪、重大遗漏，监事应当承担责任；（2 ）监事应附署公司中期报告、年度报告、财务决策报告、招股说明书等文件，如果报告内容有虚伪、重要遗漏或令人误解等情况，监事应与董事负相同责任；（3）监事因不能及时、合理、有效行使监督权而使公司或第三人受到损失时，有关监事应对公司或第三人负赔偿责任，或和公司董事、经理对公司或第三人负连带赔偿责任；（4）监事失职或损害公司利益， 股东可以向董事会提出书面请求，要求起诉监事。

　　通过修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位，才能使监事和监事会依法独立行使其监督职权，而不受董事会、经理或其他人员的干涉，也使监事会在公司法人治理结构中真正发挥分权制衡的调控作用。

　　（三）通过完善公司立法加强监事会监督职能，扩大监督权限（注：西方学者认为，监事会权力过大会导致监督权干预、妨碍公司经营管理权的情况出现，会对董事会和经理等的经营管理活动产生掣肘，使代理成本上升。然而，我国企业公司化改造的实际情况并不是监事会权限大了，而是太小了，并且其监督权的实施缺乏法律保障，造成了监事会虚化现象。相反，董事会和经理等的权力过于庞大并缺少有效的监督制约，以至于为所欲为。正是基于此，笔者认为，在我国完善公司立法过程中应当扩大监事会的监督权限，宁可企业公司化改造发展慢一些、稳一些，也不可急于求成，只有这样我国企业的公司化改造才能在取得可喜成绩的同时少交学费，少走弯路。）

　　世界各国公司立法中规定的监事会制度大体被分为四种模式，即公司经营监督且参与决策模式、公司业务管理监督模式、公司财务事务监督模式、公司章程任意择定经营监督模式（注：参见梅慎实《现代股份公司经营监督模式比较与评析》，载《中国法学》1996年第3期，第112—118 页。）。然而，无论各国公司立法中规定的监事会制度是何种模式，法律配置给监事会的职权都是与其监督目标相一致的。我国现行《公司法》配置给监事会的职权，显而易见是无法与公司立法所预期的监督目标相匹配的，因此，有必要通过完善公司立法加强监事会监督职权。

　　第一，公司业务状况调查权。《公司法》不仅应赋予监事会财务状况监督权，还应赋予其公司业务状况调查权。监事会对公司财务及业务状况进行调查和检查，并有权要求董事长、经理提出有关报告。对执行业务的董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程的行为，监事会不仅有权要求其停止和予以纠正，而且还有义务将其要求及董事、经理纠正情况以书面形式向股东会或董事会做出说明。法律还应特别规定，国有独资公司和国有控股公司中监事会在对公司业务状况进行调查的同时，还应依照政府有关法律、法规评价企业的经营效益和国有资产保值增值状况，并就有关问题向国有资产管理部门提出咨询，为国家授权投资的机构或国家授权部门的重大决策提供依据。

　　第二，人事监督权。在公司立法中应当赋予监事会人事监督权，以加强监事会监督力度。对于尽职尽责、为公司发展做出重大贡献的董事或经理，监事会有权向股东会或董事会提出奖励的建议；而对于不称职的董事或经理，监事会亦有权向股东会董事会提出弹劾议案。

　　第三，代表公司权。在以下几种情况中，监事会有权代表公司进行活动：（1）当公司与董事发生纠纷时， 监事有权代表公司与董事发生诉讼关系；（2 ）代表公司与董事交涉有关事宜（如董事要求提高工资时，董事要与监事会交涉）；（3）在董事与公司发生诉讼时， 有权代表公司谈判签约；（4）应少数股东权请求（一般为5%以上的股东权），代表股东对董事提起诉讼；（5）在公司设立、解散、增资、 减少注册资本、发行新股、募集公司债券时，与董事一起代表公司到登记机关办理各种注册、变更或注销登记手续。

　　第四，股东大会的特别召集权。我国现行《公司法》第54条、 126条虽然规定监事会有权“提议召开临时股东大会”，但监事会享有的仅仅是提议权，而不是特别召集权，监事会的“提议”往往得不到应有的保障。为此，应改变现行立法中股东大会召集权由董事会专属享有的规定，赋予监事会对临时股东大会的特别召集权。即在《公司法》中规定，监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后的两个月内，如果董事会仍不召开股东会议的，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席（常务监事或召集人）担任会议主席（注：雷涵：《我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善》，载《法律科学》1997年第6期，第41 —47页。）

　　综上所述，公司监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公司法人治理结构的重要组成部分，是公司职权部门分权制衡、降低代理成本的必然选择。我国公司法实施和企业公司化改造过程中，公司监事会制度由于观念、体制和立法等方面因素的影响，而未能发挥其应有的价值功效，甚至于产生监事会虚化现象。这显然不符合我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的要求。因此，有必要从立法角度入手通过对公司监事会法律制度的完善，促进我国现有体制和观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步和发展，为我国社会主义市场经济体制的建立和国民经济持续、稳定、健康发展提供有力的保障。

作者介绍：常健，华中师范大学法律系讲师、法学硕士； 饶常林，华中师范大学管理学院硕士研究生。（武汉 430079）