物权法对担保法的吸收和修改

物权法对担保法的吸收和修改

《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法) 就担保物权专设一编予以规制，该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，也就是说物权法施行后，《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法) 将继续有效。在法律适用上要适用担保法、物权法，两法规定不一致的，应适用物权法。本文主要就物权法对担保法的补充和修改方面进行整理、分析，以期助益于物权法的学习和适用。

一、担保物权总则方面

扩展了实现担保物权的事由

根据担保法的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权，以清偿债权。物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外，还增加规定了“发生当事人约定的实现担保物权的情形”。也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：一是法定的“债务人不履行到期债务”：二是当事人另行约定实现担保物权的事由。物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利，保障债权。基于此，在制作担保物权合同时，当事人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。

改变了担保物权合同的生效要件，区分了担保物权合同的债权效果和担保物权变动的物权效果。

设定担保物权中的抵押权和质权，往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付。担保法关于抵押权和质权设定的规定没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件；另一方面是抵押合同和质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付，那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立，同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效，债权人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人主张缔约过失责任。

物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分了抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”结合上述两规定分析，物权法明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权的成立，抵押权的成立必须待至抵押物登记完成，同时抵押物的登记不再如担保法那样作为抵押合同的生效要件。依物权法规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为；另一方面是抵押权的成立要件。因此一旦抵押物没有登记，只是抵押权不成立，但是抵押合同仍然是有效的，债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押合同对方当事人的违约责任，要求对抵押合同实际履行，也就是完成登记，或者是要求违约损害赔偿，而不是如担保法那样只能主张缔约过失损害赔偿。可见物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的原理，同时也更有利于保护债权人的利益。

就质权的设定而言，上述区分原理也得到了充分的体现。关于动产质权，物权法第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”根据该条规定，物权法是把质押财产的交付作为质权的成立要件，从而改变了担保法将质押财产的交付既作为质权成立的要件，又作为质押合同生效的要件的做法。具体而言，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，物权法第二百二十四条规定“质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭

证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”，而担保法第七十六条规定“质押合同自权利凭证交付之日起生效”；以基金份额、股权出质的，物权法第二百二十六条规定“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，担保法第七十八条规定“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”；以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，物权法第二百二十七条规定“质权自有关主管部门办理出质登记时设立”，而担保法第七十九条规定“质押合同自登记之日起生效”；以应收账款出质的，物权法第二百二十八条规定“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。 扩大担保财产范围。

就抵押财产而言，物权法第一百八十条从三个层面扩展了抵押财产的范围：一是将担保法第三十四条规定的可以抵押的财产范围扩展到生产设备、原材料、半成品、产品以及正在建造的建筑物、船舶、航空器；二是将可供抵押的财产由抵押人“所有”的财产扩大到抵押人“有权处分”的财产；三是将可供抵押财产的概括规定由担保法第三十四条规定的“依法可以抵押的其他财产”，修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，依担保法的概括规定模式，可以抵押的财产范围是封闭化的，而依物权法的规定模式，可以抵押的财产范围是开放化的。比较起来，物权法的规定无疑更具科学性、合理性，为民间融资的自由创造提供了更广阔的空间。

就质押财产而言，物权法第二百二十三条规定基金份额、应收账款可以出质，在其上设定质权，从而扩大了质押财产范围。

就留置财产而言，物权法没有就可供留置的财产作明确规定，但是物权法扩大了担保法关于留置权的适用范围，即由有限的几类合同债权扩展到一般债权，间接地扩大了留置财产的范围。

改变了人保和物保并存时担保权实行规则。

担保法第二十八条采取“保证人绝对优待主义”，规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”而物权法采取保证人绝对优待主义和平等主义的综合模式，该法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

取消了当事人约定设立独立担保。

独立担保与从属性担保相对应，是指与主债权债务之间没有从属关系的担保。根据民法关于担保权发生、处分以及消灭上的从属性理论，从属性担保将随着主债权债务而发生、无效、处分、消灭。据此，如果法律规定或者担保合同约定担保合同与主债权债务没有从属关系，主债权债务的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响的，则该担保合同即属于独立担保合同。担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”而物权法第一百七十二条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”删除了“担保合同另有约定的，按照约定。”由此可见，担保法允许当事人通过合同约定独立担保，物权法规定只能依据法律规定设定独立担保，而禁止当事人自行约定设立独立担保。

扩展了担保物权的物上代位物的范围。

担保物权不仅具有物权性，而且具有价值权性质。价值权性可谓担保物权与用益物权的根本区别。作为担保物权价值权特性的基本体现之一就是担保物权的物上代位性，即在担保物的实体发生毁损、灭失或者被征用时，如果存在担保物的价值变形物或代表物，则担保物权仍然可以于其上而存在。其中的“变形物或代表物”，通常并非指一般的实体物，而是指因标的物毁损、灭失或者征用等转换而来的金钱。担保法第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”该规定将抵押权的物上代位仅以抵押物的毁损、灭失而发生的赔偿金为限。但物权法第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”可见物权法将代位物的范围由赔偿金扩及于保险金和补偿金。物权法并就代位物的提存做了规定，该法第一百七十四条同时规定：“被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

赋予抵押权人、出质人和留置担保的债务人以直接申请人民法院拍卖、变卖担保物的权利。

在担保物权的法定或约定的实现条件具备后，担保物权关系的当事人可以通过协商确定担保物权的实现方式，在协议不成的情况下，对于抵押权，担保法第五十三条规定抵押权人可以向人民法院提起诉讼；对于质权，担保法第七十一条规定质权人可以依法拍卖、变卖质物；对于留置权，担保法第八十七条规定债权人可以依法拍卖、变卖留置物。

在就抵押物权实现方式协议不成的情况下，由于抵押物不为抵押权人所占有，抵押权顺利实现的障碍则主要来自于抵押人，为此担保法主要从抵押权人角度规定了抵押权人的救济渠道。该法规定抵押权人必须先向人民法院起诉，由人民法院依法审理，作出判决，确认担保物权人的权利。然后债务人不执行判决时，担保物权人才可向人民法院申请强制执行。此一程序安排增加了抵押权实现的成本。从经济学考量，如果实现担保物权所获得的利益小于其实现担保物权过程中所发生的成本，则担保物权人不会去行使担保物权，担保物权也就起不到保障债权实现的功能。因此，担保物权真正发挥作用取决于担保物权实现的成本高低。担保法的现有制度设计对担保物权人极为不利，担保物权人不能及时受偿，使担保制度不能发挥其应有功能，而债务人却赢得了时间，给其转移、挥霍财产等提供了可能，无疑降低了担保债权的可受清偿程度。针对担保法的上述缺陷，物权法第一百九十五条规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，从而赋予抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的权利，取消了诉讼前置程序，降低了抵押权人实现抵押权的成本。但是，这一规定需要修改民事诉讼法等程序规则才能贯彻到底，因为我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的执行依据中并无当事人间的担保合同等私权设定文书(经公证机关赋予强制执行效力者除外) 。

对于质权和留置权，担保法赋予质权人和留置权人直接依法拍卖、变卖质物和留置物的权利，简化质权和留置权实现的程序，有利于质权人和留置权人权利实现的成本，保护债权人的利益。但是，由于质押的动产和留置物往往为质权人和留置权人所占有或控制，权利质权中被质押的权利又进行了质押登记或权利凭证交付于债权人，出质人难以处分，因此质权和留置权顺利实现的障碍主要在于质权人和留置权人，为此，出于实现出质人和质权人，债务人和留置权人利益的均衡，从而促进双方利益的最大化。对于出质人，物权法赋予其三项权利：第一，出质人有权请求质权人在债务到期后行使质权；第二，质权人经出质人请求不行使质权的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产以实现质权；第三，质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。对于债务人，物权法赋予其两项权利：第一，债务人有权请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；第二，债务人请求留置权人行使留置权而留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

二、抵押权方面

创设了动产浮动抵押制度。

浮动抵押是指抵押人以其现有的或将有的全部财产或者部分财产为标的设定抵押的一种担保制度。我国物权法只肯认了动产浮动抵押，物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”浮动抵押与传统的固定抵押相比，有以下两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定；第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经过抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或法定事由发生后确定的财产优先受偿。浮动抵押由国外立法借鉴而来，但进行了相应改造，依物权法规定，设立浮动抵押应当符合以下条件：第一，设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者；第二，设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品；第三，设立浮动抵押要有书面协议。依物权法规定，设立浮动抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，但是此种登记不是浮动抵押权的成立要件，而是对抗善意第三人的要件，浮动抵押权是自抵押合同生效时设立。为保护与浮动抵押人进行正常交易的相对人的利益，该条同时规定浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

取消将抵押登记作为抵押合同生效要件的规定，合理划分抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件。

物权法在关于抵押登记制度方面，总的指导思想是在保障交易安全的情况下，尽量简化抵押权设立程序，提高设立的效率。一方面是取消将抵押登记作为一些抵押合同生效要件的规定；另一方面是合理划分抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件，缩小将登记作为抵押权成立要件的情形，扩大将登记作为抵押权对抗善意第三人的要件的情形，如将交通运输工具的抵押由担保法的登记成立要件改为登记对抗善意第三人的要件。物权法规定对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权成立要件：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用的使用权；

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)正在建造中的建筑物。对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权对抗善意第三人的要件：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)交通运输工具；(3)正在建造中的船舶、航空器；(4)浮动抵押。 强化了对抵押财产转让的限制。

抵押财产的转让涉及“物尽其用”目标价值的实现以及抵押权人、抵押人、受让人之间的利益平衡问题。对抵押财产的转让，担保法第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

物权法第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”物权法对担保法的修改主要体现在两个方面：一是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人；二是抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。按物权法该条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权，既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不

再有物上追及的问题。

明确了抵押权行使与主债权诉讼时效的关系。

关于抵押权行使与主债权诉讼时效的关系，担保法没有规定，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第12条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这是物权法对担保法的重要补充和对上述解释的一个极端重要的变化。物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在主债权诉讼时效期间行使抵押权。物权法关于抵押权行使期限的规定短于上述解释所规定的主债权诉讼时效结束后的两年。这样，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。

放松对最高额抵押的限制，扩大最高额抵押的适用。

关于最高额抵押，物权法对担保法作了重要的补充和修改。总体来讲是扩大了最高额抵押的适用，增加当事人在最高额抵押设定和运行中的意思自治。

1、扩大可以适用最高额抵押的债权范围。担保法仅规定借款合同以及就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同可以设定最高额抵押。物权法没有从债权的类型方面进行限制，意即不仅担保法规定的上述两种合同债权，其他合同性债权和非合同性债权只要符合物权法规定的设定最高额抵押的条件的，当事人均可设定。

2、允许最高额抵押的主债权转让。担保法第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”物权法第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

3、明确了最高额抵押担保的债权确定事由。最高额抵押权的实现除了需要债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形出现外，还须具备其担保债权额的确定。最高额抵押权所担保债权的确定，是指最高额抵押权所担保的债权因一定事由而归于固定。对于最高额抵押权所担保债权的确定，担保法未有规定，物权法第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(一) 约定的债权确定期间届满；(二) 没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；(三) 新的债权不可能发生；(四) 抵押财产被查封、扣押；(五) 债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；(六) 法律规定债权确定的其他情形。”

调整抵押权实现的先后顺序。

关于同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序，担保法第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一) 抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。(二) 抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一) 项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”物权法第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一) 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。(二) 抵押权已登记的先于未登记的受偿。(三) 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

取消禁止重复抵押的强制性规定。

对于重复抵押，担保法是明确禁止的，该法第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”物权法则删除了此项强制性禁止规定，表明立法者已经从管制理念上前进了一大步。辅之以该禁止规定的取消，物权法第十三条规定登记机构不得要

求对不动产进行评估，而在担保法下，登记机构常引用第三十五条的规定要求当事人提供评估报告，并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。而为令债权得到充分的保障，债权人常常不得不设法将抵押物评估价值抬高。

规定其他债权人的撤销权。

与担保法的规定相比，物权法特别增加了抵押权实现侵害其他债权人利益的救济措施，更具可操作性。物权法第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”

三、质权方面

规定了转质权。

转质是指质权人为担保自己或者他人的债务，在占有的质物上再次设定质权。转质依其是否经出质人同意，分为承诺转质和责任转质。承诺转质是指经出质人同意，质权人在占有的质物上为第三人设定质权的行为。承诺转质是经出质人同意的行为，质权人对因转质权人的过错而造成的损失承担赔偿责任，并不因转质而加重法律责任。责任转质是指质权人不经出质人同意，以自己的责任将质物转质于第三人的行为。责任转质因未经出质人同意将质物转质，不仅要承担质物因转质权人的过失而灭失、毁损的责任，而且要承担因转质期间发生的因不可抗力产生的质物的风险责任，其责任要比未转质的情况沉重得多。对于转质问题，担保法没有规定，担保法的司法解释第94条承认承诺转质，否认责任转质。物权法第二百一十七条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”本条仅规定了责任转质，而未明确规定承诺转质，在解释上自应认为本法认可承诺转质，从物权法的规定可以看出，物权法不提倡责任转质，也没有禁止责任转质，从本条规定看，物权法是肯认责任转质对于转质权人的效力的，但质权人对出质人应承担损害赔偿责任。

规定了最高额质权。

物权法第二百二十二条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”关于最高额质权，担保法未有规定。

明确基金份额、应收账款可以设定质权。

物权法在担保法的基础上进一步扩展了可以设定权利质权的权利类型，规定可以转让的基金份额、应收账款允许设定质权。物权法对应收账款出质以及登记做了规定，对金融机构开展保理业务大为方便。

改变了质押合同生效条件和质权成立条件(详见前述) 。

四、留置权方面

扩大留置权担保的适用范围。

留置权属于法定担保物权，依担保法规定，适用留置权担保的债权必须是基于合同关系，一般适用于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。物权法并未对此作出限制，物权法第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”因此，应当认为依物权法，留置权的适用并不受债权范围的限制，可以基于包括保管合同、运输合同、加工承揽合同在内的合同之债，也可以是不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债。

扩大企业间留置财产的范围。

留置权成立应当符合留置的动产与债权属于同一法律关系的条件，具体是指债权人占有动产是基于与其债权发生的同一法律关系发生，物权法第二百三十一条规定“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”，这实际上是对债权人可以进行留置的动产的范围做的严格限制。同时，由于在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，有悖交易迅捷和交易安全原则。因此该条同时规定：“企业之间留置的除外”，也就是说只要求留置动产与被担保债权有一般关联性即可，并不要求两者间有直接的法律关系上的同一性。

明确留置权优先于抵押权和质权。

对于在同一动产上同时存在抵押权、质权和留置权时，伺者优先的问题，担保法未有规定，物权法第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”