论侵权责任中不可抗力范围的限定_赵振华

2012年8月第14卷第4

期司法实务

JournalofSouthwestUniversityofPoliticalScience＆Law

2012Aug．，Vol.14No．4

文章编号：1008－4355（2012）04－0095－05

论侵权责任中不可抗力范围的限定

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赵振华，陈清清

（1．海南大学法学院，海南海口570228；2．中国人民大学法学院，北京100872）

《侵权责任法》摘要：我国第29条规定不可抗力可以作为侵权责任的抗辩事由。对

，《侵权责任法》于不可抗力的范围没有给予明确的界定，为了便于对权利人进行救济、维

持侵权责任构成要件的明晰性，应当对不可抗力的范围进行明确的界定。可以通过对不可抗力的内涵与判断标准进行界定，来达到限定不可抗力范围的目的，同时应当严格限制不可抗力在严格责任中的适用。

关键词：不可抗力抗辩事由严格责任

中图分类号：DF526

文献标识码：ADOI：10．3969/j．issn．1008－4355．2012．04．13

不能克服的客观情况，如战争，武装冲突等；国家原

一、引言

不可抗力免责制度是民法中一项重要的风险分配与责任分担制度，各国民法中都以不同的形式将不可抗力确定为侵权责任与违约责任的免责事

［1］

由。不可抗力是跨越合同责任和侵权责任的重要［2］

概念。国内学者对不可抗力免责制度的研究多

因的不可抗力，即因为国家行使行政、司法职能导致损害后果扩大的情形

［3］

。不可抗力具有抗辩侵

权责任的成立②以及影响责任范围的作用③，对各方当事人利益有较大影响，在加害人的行为符合侵权责任构成要件的前提下，受害人一般都能够获得与其损害相当的赔偿，而不可抗力的存在则可能大幅对受害人的权利减少或者免除加害人的侵权责任，

在侵权法的救济功能日益突出的情救济构成威胁，

况下，不可抗力的范围应当受到明确的限定。

《侵权责任法》与此不同的是，我国仅仅对不可抗力作为侵权责任抗辩事由作出了一般规定，而没

对侵权责任法中的不可抗力研集中在合同法领域，

究很少涉及，本文将着重探讨侵权责任法中不可抗力范围的限定。

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服

①一般而言，不可抗力可以分为以下的客观情况。

三类：自然原因的不可抗力，指达到一定强度的自然现象，如地震、海啸等；社会原因的不可抗力，即不能避免并由于社会矛盾激化而构成的不能预见，

：“本法所称的”，第153条规定不可抗力“是①《民法通则》

”指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

不可抗力阻却侵权责任成立是对哪一构成要件的否②此时，定又取决于不可抗力的判断标准，如采用主观说，则否定的是侵权

责任中的主观过错要件；如采用客观说，则否定的是责任构成要件中的因果关系要件；如采用折中说，则对侵权责任构成要件中的过错与因果关系均有一定的否定作用。

其根据是原因力理论，即当不可抗力并非损害后果发生的

应当在相应的范围内减轻加害人唯一原因而仅仅是扩大的原因时，

③

收稿日期：2012－06－10

作者简介：赵振华（1968－），男，湖南双峰人，海南大学法学院副教授，硕士生导师；陈清清（1986－），女，湖北黄石人，中国人民大学法学院硕士生。

的责任。

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西南政法大学学报

有对不可抗力的范围作出明确界定。该法第29条：“因不可抗力造成他人损害的，规定不承担责任。”法律另有规定的，依照其规定。据此可见，在法律没有特别规定的情形下，不可抗力原则上都可以作为抗辩事由。但该条仅仅对不可抗力进行了一般性的规定，而将其具体范围的界定工作完全委诸法官的自由裁量，将可能导致相同案件得出不同裁判的不公正的现象，同时还会对侵权责任构成要件的该做法值明晰性以及受害人的权利救济构成威胁，得进一步反思。

二、侵权责任中不可抗力范围限定的必要性不可抗力范围的不确定性会对受害人的权利救济构成威胁，还会影响到侵权责任构成要件的明因此有必要对其范围作出明确界定。晰性，

（一）实现对受害人权利救济的需要

侵权法救济功能的日益突出是现代侵权法的发展趋势之一

［4］

受害人一方的权益与可能的加害人一方的行为自由之间的矛盾，是侵权责任法所需要调整的一对基本矛盾

［5］

。受害人通过举证各侵权构成要件

的符合性，其权利基本可以得到全面的救济，而不或者减轻可抗力的存在或者阻却侵权责任的成立，或者免除加害人的侵权责任，为加害人逃脱侵权责任留下了出路。不可抗力制度作为一种重要的行为自由与权益保护的平衡机制，本身蕴含着一定的在维持行为自由的同时，也会对受害正当性基础，

人权利的救济构成威胁。为了在二者之间实现精实现不可抗力法律制度的基本功能，必致的平衡，

须对其范围作出明确界定，在侵权法的救济功能日其范围更应当得到明确的限定。益突出情况下，

三、侵权责任中不可抗力范围限定的路径如前所述，为了便利受害人权利救济、维持侵权责任构成要件的明晰性，同时为了发挥不可抗力的基本作用，必须对不可抗力的范围作出明确限关于限定的具体路径，可以从不可抗力自身的定，

界定与适用范围的限定两方面来入手。

（一）不可抗力之内涵与外延的界定

一旦不可抗力自身的范围得到明确界定，无形中就可以对不可抗力抗辩的滥用形成一种限制，不可抗力自然就会得到限定。就不可抗力自身范围又可以从内涵的界定与外延判断标准的界定而言，两方面进行考量。

1．不可抗力内涵的界定

《：“‘民法通则》第153条规定本法所称不可抗，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情力’

”况。据此，不可抗力的要件主要有：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。首先，关于不能预见：不能预见并非指绝对不能预见，而是指不能准如台风，人类可以在一定程度确预见的客观现象，

。在加害人的行为符合侵权责任

受害人一般都能够获得相应的构成要件的前提下，

但不可抗力作为一种抗辩事由，会阻却侵权赔偿，

影响受害人权利救济的实现，如果不责任的成立①，

对不可抗力的范围作出明确限定，在发生损害后果之后，加害人动辄以不可抗力作为抗辩，则受害人的权利救济实难实现，这与侵权法救济功能日益突出的发展趋势是相违背的。

（二）维持侵权责任构成要件明晰性的需要即行为人承担侵权责任的侵权责任构成要件，

要件，也就是判断行为人应否负侵权责任的标准

［1］297

。不可抗力范围的不确定性会对侵权责任构

成要件的明晰性产生一定影响：按照折中说的观点，一旦不可抗力成立，将会对侵权责任构成要件中的因果关系与过错产生阻断的效果，将在很大程不可抗力范围的不确定度上影响侵权责任的成立，

性将使得侵权责任成立与否也具有不确定性，侵权因此，应当对责任构成要件的明晰性也不复存在，不可抗力的范围作出明确限定。

（三）衡平行为自由与权利救济的需要

不可抗力的阻却作用取决于不可抗力的判断标准，在折中

不可抗力主要是通过阻却因果关系与过错两个要素实说的前提下，

①

现的。

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赵振华，陈清清：论侵权责任中不可抗力范围的限定

上预见但不能准确、及时地预见其发生的确切时间、地点、延续期间、影响范围等。不能预见是指依一般人对某种事件的发生不可据现有的技术水平，预见

［5］442

同时也必须是社会公认的客观现象，及客观性与可证明行，尚未被科学所认知的如UFO，外星人等不能认定为不可抗力。

2．不可抗力的判断标准

主要有三种学说：关于不可抗力的判断标准，

主观说，即以被告的预见能力和抗御能力作为判断标准，被告如果尽了最大注意仍不能防止损害的发生的，即为不可抗力；客观说，即以事件的性质与外凡属于一般人无法抗御的重大外来部特征为标准，

力量为不可抗力；折中说，即一方面承认不可抗力另一方面也强调当事人以是一种客观的外部因素，

最大的注意预见不可抗力、以最大的努力避免与克服的即为不可抗力

［7］75

。一方面，判断不能预见应当以现有的技

许多在过去看来无法预见的自然灾术水平为依据，

害，如暴雨、洪水、台风等，依靠现有的科学技术均可以预见，但是不宜把所有的自然灾害都纳入到不可抗力的范畴。还要取决于自然灾害的影响程度，对于那些没有破坏力的无感地震，或者有感但破坏

［6］力不大的地震，不能认定为不可抗力。随着科学

人类的认识与预见能力将不断提高，技术的发展，

不可抗力的范围也将逐渐缩小。另一方面，判断不能预见应当以一般人的预见能力为标准。当然对于负有特殊义务的人而言，判断标准应当相应提

［7］高，比如某地为地震常发区，那么建筑商在建造

。主观说存在一定缺陷：一

方面，主观说主张以被告的预见与抗御能力作为判断标准，而加害人的预见与抗御能力缺乏明确的判加害人动辄以缺乏预见与抗御能力作为抗断标准，

这就不当扩大了不可抗力的适用范围，对受害辩，

人的权利救济构成威胁；另一方面，按照主观说的观点，一旦不可抗力成立，将阻断侵权责任构成要那么在无过错责任中，不件中的过错要件的成立，

这就不当限缩了不可抗力的可抗力将无适用余地，

适用范围。客观说也存在一定的弊病：客观说对所有人采用同样的判断标准，这有可能为具有一定专

［8］

业知识、富有经验的行为人逃避责任提供出路。

否则在发生房屋时就应当考虑到房屋的抗震要求，

①其次，关于损害后就不能以不可抗力提出抗辩。

不能避免与不能克服：不能避免与不能克服是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某种事件的发生并克服事件造成的损害后果

［7］443

，在界定不可抗力时，如果要求当事

“用尽他可能采用的一切手段”，会带来一些弊人

端：（1）对不可抗力界定的过于严格，行为人很难就不可抗力提出抗辩，这虽有利于受害人权利救济，但会对行为自由构成重大妨碍；（2）对不可抗力界当事人为尽到较高的注意义务，将不定过于严格，

得不增加投入，并通过价格、保险等机制将该负担这样会不当增加民众的生活成分配给社会大众，

本。（3）如果将不可抗力的标准界定为要求行为人“不几乎所有的采取一切可能的措施来避免损害，

可抗力”几乎都可以得以避免，那么不可抗力的范围将会受到极大限缩，其作为抗辩事由的独立性值得怀疑。在判断当事人是否尽到注意义务时，应当如行为人的获利情况，损害的综合考量综合因素，

大小，损害发生的可能性以及行为人履行注意义务不可抗力应当是的成本等来综合加以判断。最后，

一种客观情况，指不可抗力外在于人的行为的自然性。这就将第三人的行为排除出不可抗力的范畴。

相比而言，折中说具有一定的合理性，即在通常情某事件是否属于不可抗力，应按照一般合理况下，

第三人的标准来判断，而对于具有专业知识、富有实践经验的人则适用较高的标准。

（二）不可抗力外延的限定

，《侵权责任法》第关于不可抗力的适用范围

29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责”任。法律另有规定的，依照其规定。该条处于《侵权责任法》的总则部分，应当普遍适用于一般侵权

当然在此种情形下需要考虑建筑商注意义务的大小，而非在发生损害后果后一概否定不可抗力作为抗辩事由，如果课以建筑

①

商过高的注意义务，将房屋的抗震级别提的过高，则可能会影响其

建筑商只要尽到相应的注意义务即可，对于特大级别的正常发展，

地震造成的损害，建筑商还是可以主张不可抗力的抗辩的。

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西南政法大学学报

责任，不可抗力能否作为一种抗辩事由而普遍地适用于严格责任，则取决于无过错责任是否属于该条“法律另有规定”的情形。关于此点，有两后半部分

种不同的解释方法：一是将严格的法律规定视为该“法律另有规定”的情形，严格责任的抗辩事由受处

［9］

到法律的明确限定。如《道路交通安全法》将机

但也会促进这些产业可能会影响某些产业的发展，

不断提升自身经营、管理水平，同时，随着责任保险此种不利将得到有效化解。两相比等机制的完善，

较，严格限制不可抗力在严格责任中的适用将会取在严格责任中，除非法得更大的社会效益。因此，

律明确规定不可抗力可以作为抗辩事由③，否则行《为人不得援引侵权责任法》第29条提出不可抗力抗辩。

四、结语

《侵权责任法》第29条规定了不可抗力可以作但没有对其范围作出明确为侵权责任的抗辩事由，

界定，一旦发生损害后果，行为人动辄以不可抗力提出抗辩，主张免予承担责任，那么将会对权利人有违当今侵权责任法的的权利救济构成重大妨碍，

一旦不可抗力成立，将会阻却侵权发展趋势；同时，

责任构成要件中因果关系与过错要件的成立，不可抗力自身的不确定性将会造成整体侵权责任构成要件的不明晰性，影响侵权法律制度功能的实现。因此法律有必要对不可抗力的范围作出明确限定。“不可预见、应当对不可抗力的基本内涵，即不能避免并不能克服”作出明确限定，对于不可抗力的认定标准应当采用抽象与具体相结合的标准，即一般情况下采用一般第三人的标准，对于具有专业技负有特定义务的人，则应当采用较高的认定标能、

准。同时应当严格限制不可抗力在严格责任中的即除非法律明确规定不可抗力可以作为一种适用，

抗辩事由，否则行为人不得提出不可抗力的抗辩。

JS

动车事故中机动车一方的免责事由限于受害人故意造成损害的情形①，则不可抗力在此处就不能作为抗辩事由。另外一种解释方法为将该条的规定《侵权责任法》视为的总则性规定，只要分则中关于严格责任的规定中没有明确将不可抗力排除出抗不可抗力就应当普遍地作为抗辩事由辩事由之外，

即不可抗力在严格责任中同样能够普遍的适存在，用

［10］

。

应当严格限制不可抗力在严格责任中的适用，理由如下：首先，从侵权法功能的发展来看，侵权法如赎罪、惩罚、威的功能在历史发展中几经变迁，

吓、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国而不同，均反映着当时社会经济状态和伦理道德观念

［11］

。侵权法发展至今，其最为重要的功能在于

“预防损害及填补损害”，“法律所强调的重点已从

［12］

承担过错转移到了补偿损失”，即如何充分填补

受害人的损害成为了侵权法所关注的重点，在严格责任中限制不可抗力的适用符合侵权法功能的发展趋势。其次，从严格责任法律制度的设立目的来随着近代工业的发展，危险活动的规模与复杂看，

程度都远超以往，确立严格责任制度的目的即在于在严格责任解决受害人权利救济上存在的困难②，

［12］105

，制度中，法律更多的是关注对受害人的补偿

如果在严格责任中普遍认可不可抗力作为一种抗辩事由，会为行为开脱责任大开门户，将会影响严格责任法律制度目的的实现。最后，从不可抗力自身作用来看，如果在严格责任中普遍承认不可抗力虽有利于行为自由的保护、产业的发的抗辩效力，

展，但是受害人的权益将很难得到有效救济，并且这有违现代侵权受害人缺乏有效的风险分散机制，

法的人本主义精神；如果严格限制不可抗力在严格将有利于受害人权益的救济，虽然责任中的作用，

：“交通事故的损失第76条第2款规定①《道路交通安全法》

”是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。

受害人很难成②如随着危险活动的规模与复杂程度的提高，功举证危险活动的行为人的过错、加害行为与损害后果之间的因果

关系等侵权责任构成要件。

《环境保护法》：“完全由于例如，我国第41条第3款规定并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成不可抗拒的自然灾害，

③

”环境损害的，免予承担责任。

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赵振华，陈清清：论侵权责任中不可抗力范围的限定

2009：8．民大学出版社，

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OntheDefinitionoftheForceMajeureintheTortLiability

ZHAOZhen-hua1，CHENQing-qing2

（1．LawSchool，HainanUniversity，Haikou570228；

2．LawSchool，RenminUniversityofChina，Beijing100872，China）

Abstract：Inarticle29oftheTortLawofPRC，noliabilityshallarisefordamagescausedbyforcema-jeure．Ifthelawotherwiseprovides，suchprovisionsshallprevail．Soforcemajeurecanbethedefenseintorts，however，thetortlawofPRCdoesnotdefinetheforcemajeure．Fortheconvenienceofrelievingthein-fringedandassuringthecertaintyoftheconstitutionoftortliability，itisnecessarytodefinetherangeofforcemajeure．Therangeofforcemajeurecanbelimitedbydefiningthecontentsandthecriteria．Thedefenseofforcemajeurealsoshouldbestrictlyappliedinthestrictliability．

KeyWords：forcemajeure；defense；strictliability

本文责任编辑：桑

林

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