先决问题的构成要件与法律适用
法制社 与会发
双月 刊展
第
年期
总第
期
先
决 问 题的构 成 要 件 与法 律适用
齐 湘泉
内 提容 要已
论有
及
‘。
先
决问 题 是 涉婚姻
。
外
、
涉外 继 承 关 中系经常 现 的出法律 题问
,
,
。
国际 私 法先哲 们 对 决先 题问。
我
国际国私 学法 对界 先决 间题 研的究
,
一
直 承 袭英 国国际 私 法 家学莫 里 斯的 理 对 先决 问论题 的构成 条 件、
莫 里斯 关 于
先 决 问
题 的 理 论是 值得商 的榷
适 重用 新 了作 释 关阐键
加由词恤
本从 理文论 和 践 实 两 方面 人 手
。
先
决问题的 法 律
提 出 了 新 观 的点和 主
张
决先 题问陀
构 条成
,件
法
律适 用
。而
场
田刃甲
此‘
】
代
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,
,
,
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毋
山
、
旋
阮
甲伽
伪
以五
洲
国一际 私 法 中 的 决 问先
题
、质
又疑 称 被为附 带 问题
,
园既
而功
,
是指外 民涉
和年年
,
事关 中主 要系问题
问
。
题网
的解
决是 以另 一个 问 题 的解 为决条 件
和温的格尔
勒。
, 另这 一 问个 题就 是 先 决
先决问 题 是 德国 学法家 梅 基奥尔
尔
,
心
先
后于
提出 来的
此
后 受到 国 际法私学 界 的泛 关广
注 我国 国 际 私法学 界 先决 对问题的 究 研先为决 题问的 成构 必须具 备三个要 件
国法为准 据法
一直承 英 国 袭学法 家 莫里
斯
,的观
点
认
,
第一
主 要 问题依 法
院 地的 冲突规
,
则须
由外 国 法 配支,
,
,
即
以
外二第
,含
涉有外 因 素次的要问 题也随 之 现
出这个 问 具 有题 对相 独 的 立
。
性同时
有也独
立的 冲突 规 则 供可适 用
第
三
,
法
院 地 的 冲国 突 规则 对要 次 题 问指定 适 用应 的法 律
,
与
主 要 题问 准 据
法
国 的冲 规突 则 对 要 问次题 指 定 应适 用的的法 律 不 同
并会 导致 截 然相 反 的 结 果
对
决先 题问准 据 法 的
确
定,
主
张 以 主要 问 题的准 据法 所 国属的 突 冲 规范 定确先 决 问 题的 准据 法 或 者 依法 院 地的 冲 规突来范 确
定
。先 问决 的题准据 法
①
用
支 持 先决以 问题 成 构要 件 先决 和问题 准据法 确定 的判 也例 莫是里 斯 在 其 主 编
的
戴西 和, 莫 里 论 冲斯突 法 一》书 中 所列 举 被的我 国 国 际 私 法 学 者 来舶 的《
案和
呱
而 妞案 在 我从国未 受 到疑怀和 质 疑
,
。
②
当说应
,莫 里 斯关 于 决先 问 题构成 要 件和
先 决 题问准 法据 理 的论正 确
性
。,
笔
认者为
先 决
题依 主问要 问题 准 法 所据属 的 国冲突 规 范 确定 准据 法 主
,的
张
理在论 上 和实践 中存 在 弊 端 第 一都 决先 问适题 用 要主 问 题 所属 冲 突国范规确 定的据准 法 法院 地冲突规 指范适 用 引准 据法 得出 的 结 果截 然相 反
,
这而 一 准法据适用 得 的 出结 果与适 用
,
这一 法律 用 过 程适 通 过 是 个一 转 致程 序 完 成的 。
这
就 提出 了 一 个不 承认反致 制度 的 家是 否国存在 先决问 题 的问 题
过通转致 确 准据定法
,
在
多许国 是
,家
行不 的通
。
这样
先,决 问 依题 主要 问题 所 属国 的 冲突 规范确 准 据 定 在 法 一 国些家 中是 无 法 现 实的
,或
说者
,
按
莫照 斯 关 于 先决里 题 间构 成要 的 理 论件
不 承认
反 致度 制 的国家就 不 存 在先 决 问 题,
。
二
,第
逻 辑
上矛
。盾
。
就
莫 斯 里书 所 中 举的 案 而 言例
记仪
在
瑞 法 院士提起 离 婚 诉
讼,
士瑞法
①
刀粥 中国政 法大学 副 教 授编邮一 巧 页 卫 刘国 《国 际 民 关事系 中 决 问先题国 李 双 主 元编 《 私法 》际北 京 学大出 版 社 卯 年 第版论 卯 年 第 期 裴 曹《 国 私际法上 的随 问附题 》 载《学 论 评 》引 〕 第 期 用》 《 载研究 商》法 法论 年 ② 参 见〔 中 国 百大科全书 出 版 社 年 版 第 卯 戴英莫 里 斯主编 《 西 和 里 莫斯 论冲突 法 》中 译本,
,
“
的”冲 突 法适
一
,
,
。
,
,
页
。
法制 社会 与 展 发院据依 瑞士的 突冲 范规确 准据定法 冲突 规范确 准据定法 实体 法
, ,
,
根据准 据 判法
决对以
以
离记
婚,
。
而
英格 兰法 院样同是 根 据 瑞 士
,的
但英格
兰法 院置
,
的
妻 子 瑞是士 公 民 这 实一际 情 况不 顾
适不用 士 的
。瑞
而 是 据 根瑞士 突规 冲范的指 把 引意大利 法作 为准 据
。法
从 而判
。决
扣离 婚 效无
,
这法种
律适用 应该说 是 矛 盾 第的
,三
这
无 疑 是英 兰 法格 宣 院布瑞 士法 院 不 会 适用 瑞 士 法律
。同
时
这
种 法 律 用适
是
有否意 义 也 是 值得怀疑
的
决先 问 题 用适主 要 问题 属所国 冲突 范 确 规定准 据 法 实 践行 中不通
,在
瑞士 法 院 获」
叮,
离得婚 判决 后
明
司 妻的子 再 婚
,。
记
离的被 英 婚国 法院判 决无 效 后加
记
叨托
以
。
原妻与子的 英 国 法 院
婚 姻的 关 在系英格 兰 法院来看是 存 在 的 这种
判决 在 实 中践很 是 行难得 通 的
,
原妻子再婚是 婚重
,
非是法
的
。
,
,
效无 的
也 不会 为与
件案有关 的 国 所 家认承
,
第 四尊重
。,
国 一 法院案件对作 出 决判后
该
判 对决 该件案 即产 既生 力判,
这 种
既 判 力应得 其他到国 家 的,
而一 国法 院 对他 法 院国已 经作出 判 决 的件 重 新 审案理
”并 作
出一 个 此与相 反的判决。
这违
背
“一
案不二 审 五第独立性
,
原
则
。
,
先决问 题 由理 主 要受 问 题国家 的法 院管辖 悖 有际 国 事案 民件 管 原辖则
。先
决问题 一 般都具有
。
受 理 主与 要问 的 题 家国 存 在不联 系或 联 系 不 切
、密
以
离婚妇案 可 以 说明 一 这问题
二,。
与
叮 」 妻 原 的子 籍
国住
所
、
婚
姻缔 结地
,
、婚离 案 受件理 地 不都 在 格 英
,兰
与英
格 无兰任 何 联系
、
而
国
际 社 会 国 际 民 对事案管件辖 权 的 立
确公认有 五原大则
即
,
属
地 管辖 原
则 属人管辖 原 则,
、
专
属管
原则
辖
、
平管行 原辖则 和 协议 管 原辖则
。,
院法 管辖 外 涉民事案件 必 须 案件有与一 定 的 系联
一
国 法院违
背
国际 民事 案件 管原则辖认 与
行 第执六
受理案件 。
,
管
不 辖 属 本于国 法 管辖 院的件
案该国法 院作 的判出决将 不会 得 到别 国承的。
先决
问题 由 受 理 主 要 题 国问家 的法 院 与 要主 问题 并一审 有 理 悖 际 民国 诉 讼 程 序事
,
国法一院
,
审 涉 理 外事民案
。件
起 源
于 当事 在人该 国起提民 事 诉 讼,
,
,
法院经 过 审 查
,
,
认 为对 案 具有 管辖件权
才能
。,
在 讼 过诉 中
程
法院 要向 当人 送事达 诉 讼 书 允 许 文事当人进 行 辩
,
解通 知 当 事人 出 庭 与诉参讼
,
诉讼在过 程 中
,
庭法 要给予 事当 人发表意 见 机的 会 的
,
。解
法
院将 先决 问 与题 主要问 题 一 并 审理,
决先
间
题中 当事 人的诉 权 得 不 到应 的有 保
障
法 ,院 能 不 给予当事 人出 庭发表意 见 机会的
。当事人 不
进能 辩行
在 种这 情况 下法 院 对当 人事之 间的 权 义利务 予 以 判 定并 作出判 决
也很难 得到 他其国 家 承的认与 执行
的
。 这种 判决 的 公 正 是 令性 人怀疑
在受理 主 要 题问 国 家 的 法院 对 先 间决题 没 有管辖 的权 情况
规 范下定 准确据 法 后
,
,
先 决问 题 不适应 法用院地 国 的家 冲突 ,
先
决 问 题 的构成 要件是 根据 决先 问 题 的法 律 用 归纳适总 结出 来的
当先 决 问 题应 适用的 法律 被否
决先决
题 问的 成 构 要 自件 然不 能 成立
。
二
先决 问 题 法的地律
位
、
,先
决
问题 的 律地法位及 在方存式
一 种观 点认 为
,,
我
国际国 法私学 界 有 两 种 观点
,
,
决先问 题 是 因主 要题 的问
,
解而被决提
中出,
,
尽
管 先 决 题 可问以 独 存 立在
, 在国 际 法 私 也上有单 适独 用的冲 突规 则。
但在
案 件审 理 程
过
他,只 处 于能 从属 地 位
的
主 要 间为题而存
在另一 观种点认 为
,,
先 问题决对 于 要 问主题 说来
,
影
它响 或 约制着 主 要问 的题决判 结果
对 先决 问 题 不 在 制 存 约 系关
题,,
两者有先后 关
系
决先 问 未题定
确
要主 题 不 能问 解
决。
,
而要 主问题
主 要 问 题能否 决解
根 本 不
影 响先 决 题问 的解 决
。,
虽
由于然 解决主 要 问 ,
先
问决 才被 引题 发出来
们认我为
。
,
但 者两的 立 性 是独二 者关 系 主的要 方面 第
一。
,
先决
题有 独问 立 于 要 间主题 法的律地 位笔 者的理 由是
先决
问 与题 主要问 题之间 不是 种一 从 属 关系,
而 是 一
并 列 关种
系决 问 先 是题 一个 立 独涉外的 民事 关 系,
具
独有立 诉的因 ,
,
当
,
事人 可 以就 先 决问 独题立 的 向法院 起诉法
,
第
先决 问题 二 有独 立 具 用适 的冲 规 范突
。
有 独 适用 的立 据准先 决问题是 先 于主
法院 可 以独 立 就的决先问 题 中当事人 的权 利义 务 作 出判
决
,第三
。
,
从
时 间上 看
问要题 产生
的从 法 后律果 看
,
决先 问题制 约 着 要主问题 解的决
先决
问题 中当事人实体 利 权义 不 务确
决 先间题 的 成 要构件 与法 律 用
适定
,
主 要 题问 当事 中 的人 体 实权 利义 务 不 能也确 定
。,
。第四
,
,
张主 先 问决题从 属于 主 要 问 题学的 者 的要
,主
论 据是先决 题问是 因主 要题 问的提 起 而出 现的问题并 不 是 因为 要 主问题 的 生 而产存 在 然 从 属 于 主要 问题
。
应说
该 先决问 虽 题因 主 要问 的题 提 而起出
但现先
决不 能 先 以决 题问 是因主 要问题 提起的而 出 现 就认 定先 决问 题 必
先决
问题 以 种两方式 存 在 第一种方 是 式决 先 题 问已 有为 管辖 权法 的审院并理作 出 判 决 第 二 方种式先是 问决题 被未 有管辖权 的 法作院出 判决
一种游 离状 态
。
,,
当事
人 之 间权利的义 已 务 确经
定
,
。当 事
人 间 的之权 义利 关务 系尚未 确定
处
于
三
先决问题 是 种 一观客存在 件 第一
,
,、
结论。
能 不回避
,
不可
免
避
笔,者 认
为,
决 问先题 构成的 要需具 备 以下 三个 条
,先
决 问题 一 是个 立独 的涉 外 民 事 关
系
,具
有独立 的诉 因
当 人 事可 以 就 先 决问题 独 立 的 向法,
院
提起 诉讼 第 二 决先 题具问 有独 立 用 适的 突 冲 规
,范
有 独立 适 用 的准据法 。
法
院可 以独 的立就 先 决 题 问中当
事
人 权的 利 务义 作出 决判第三
,
决 问 题 的 先解决 对主 要问 题 的解 决 具 有 制 约 作
用,,
先
决 问 题 的法律 适用
可据根 决先问 题 存 方 在 式不的 同 分别确定
先
问决题 已 为有辖 权 管国家 法 院的 出判决 作
而的应 该 采 用承 认执 行与 外法 国判院 决 序
程
,主要 问 题 家国 的法 院不 应 对 决 先问 题 再 行 审进理
, ,
,
对 外 法 院判国 决 进 审 行查
如 不 与法院地 国 家公共 秩 序相 违
背
承,认 国外法 院决判 效的
力。
,
如与 法
院 地 家 的国公共 秩 序 相 违
背则
可 不 承 外认国 法院 判决 在 本 具国
有法 律 效 力法
。据
这
情种况
下,
决 先问 适题 的用法 是律审 先决理 问题 国 家的 法院依 本据 国冲 突规范确 定 准的
,
决先 题问未 有经 管辖权 家 的 国 院法进行审 理
事 人 之当 的 间权利 务 尚义 未确 定,
,
这在 情 种况
,下
,
,受
理主 要问 国题 家的法 院 可以 令责 事人当向有 管 辖 国 权家的 法提院请 审
获得理先 决 问题 的 判
。决
主 要问
题
国 家的法 院 可 以 根 据 本国法律 决 定 国外法院 的决判是 否在本 国具有 法 律 效 力 。
这种
情 下
况,
先
决 问
题
适用的法 也律 是审理先决问 题国 家 法的院 依本 据 冲突 规国 确定 的范准 法 据决 先问 题 当的事 协 人同意将先商 决问题交 由 主要 问 题 国家 的 法 院进 审行理
的 因事人 当的同 意 获得 先对 问 题 决 的 管权辖。
,
主 问题要 家 国的法院 ,
受法 案 院可 适 以用 法院 地冲 突 规 范 确 准定 法据,
对
先 决问题
进 行审理 并 作 出判 决事当人 协商 同将先决 意问 题交 由 主 要 问 题 国 家的 法院进 审行
理当
事人 选择了 先 决 问题 用 的 法
,
适
,
律
法 院 应尊重 当事 人 的法 选律
,
只择要 当 事人择 的选法 律 不与法 院 地 公 共 序 秩 相 背
违。,
主
要 问题 国
的 法 家就院应 该 适 用 当 人事选 择 的法 律 外 国法 对院决 先 题问 作出 的 判决如违 背 主 要 问 受题 国 家案的 共 秩 公序被 绝拒 承
主 要 问认题国 家
的 院法 可在 征得 事人 当同 意的情 况 下 对 先 问 题进决 行审
,
理
并 适用 法院法地
。
责 〔 任编
辑延
风 〕