完善中国特色案例指导制度之我见

发布时间：2011-05-19

什么样的案例能成为指导案例，这是案例指导制度必须明确的首要问题。指导案例要有科学性、典型性、完整性、普适性、可行性

指导案例之所以成为指导案例，并非在于指导案例所指向案件的全部，其关键在于对案件争议的焦点问题，包括事实认定、证据采信和法律适用等问题所进行的详细充分的分析论证，足以说服他人在处理相同或者类似案件时能够自觉、主动地认同和接受

公丕祥，江苏省高级人民法院院长，党组书记，二级大法官，博士生导师，南京师范大学法制现代化研究中心主任，全国首届“十大杰出青年法学家”

□公丕祥

推动中国特色案例指导制度的完善，既要做好具体案例的总结推广工作，更要深刻分析影响案例指导制度功能发挥的主要因素，按照能动司法的要求，研究落实针对性的措施，从而为案例指导工作有效开展，打下坚实的基础。

指导案例的选择

什么样的案例能成为指导案例，这是案例指导制度必须明确的首要问题。这主要涉及指导案例的创制主体和创制标准两个方面的问题。关于指导案例的创制主体，有的人认为，基层人民法院的判决不宜作为指导案例；也有的人认为，最高人民法院判决的所有案件，都当然地属于指导案例。实行判例制度的英美法系国家和大陆法系国家，对这一问题的认识和做法也不尽统一。从我国司法国情和司法实践来看，案件大量分布在地方人民法院、集中在基层人民法院，审级的高低与所处理案件法律关系的复杂程度也不完全对应。

因此，我认为，以审级区分案例创制主体的做法并不可取，对于各级人民法院作出的生效判决，只要经过法定程序的确认和公布，都可以成为指导案例；最高人民法院生效判决的案件，不能当然地作为指导案例，在创制指导案例的过程中，要更加重视中级人民法院和基层人民法院的生效判决。

对指导案例创制标准的界定和把握，是指导案例选择的关键所在。具体来说，判断标准有五个方面：一是科学性。拟选案例要科学反映审判工作的客观规律，符合国家法律和政策导向，对审判实践具有较强的指导价值；二是典型性。拟选案例要具有代表性、针对性和示范性，对审判实践活动能起到以点带面的推动作用；三是完整性。拟选案例要提供比较完善的做法，而不是模棱两可和不确定的；四是普适性。拟选案例要经得起实践的检验和理论的考证，适应我国的司法国情，在一定时间、空间范围内，有其推广的价值和意义；五是可行性。拟选案例要能为审判实践所接受并付诸实施，对审判工作发展能起到较好的促进作用。

指导案例的论证

指导案例得以存在和延续，必须经过对拟选案例的审查甄别以及对已有指导案例的对照论证。在一定意义上讲，所谓注重先例，其实就是将已经行之有效的判例经验规范化、制度化和定型化。一个好的司法判决是法官智慧的结晶，这种智慧应该使它得以延续和延展。

需要注意的是，所谓判例经验或者需要延续和延展的法官智慧，“并非某个案件判决的全文，而是某一判决中所包含的某种原则或规则。在一个具体判决中，作为权威拘束后来法官裁判的唯一部分是案件据以判决的原则”。

因此，审查甄别拟选案例或者比照论证已有指导案例，应当侧重于案件争议焦点问题分析论证的审查和判断。这就要求我们，一方面，要注重裁判论证，在裁判过程中对所涉法律问题要作出清晰的说明，并详细阐明裁判心证的过程，以引起他人的共鸣；另一方面，指导案例的论证确认是一项复杂的系统工程，仅仅从个别案件中抽象出几点思想观点、原则原理，显然难以达到案例指导的目的。

因此，论证指导案例，既要注重拟选案例的合法性审查，又要注重拟选案例与已有指导案例的冲突性审查；既要注重拟选案例的价值性审查，又要注重指导案例的体系性审查。只有这样，才能在指导案例不断论证的过程中，通过多次反复的鉴别、筛选、验证、提炼，准确把握案例指导工作客观规律，不断提高案例指导工作水平。

指导案例的编写

指导案例的编写体例，既关涉指导案例的具体表现形式，也关乎指导案例能否得以顺利推广。因此，指导案例编写体例的界定和统一，是完善案例指导制度的重要环节，也是今后案例指导工作需要不断探索的重要内容。

具体来说，指导案例的编写体例应当包括六个部分：一是标题和编号，体现指导案例文体的公文性；二是主题词，反映指导案例涉及的主要法律问题，以方便归类和检索；三是裁判要点，概要表述指导案例所起作用的主要内容；四是基本案情，简要反应案件基本事实和审理情况；五是裁判结果，准确表述裁判文书的主要内容；六是裁判理由，充分说明裁判结果和裁判要点的正确性，必要时可以在裁判文书所述理由的基础上加以补充。

指导案例的发布

所谓指导案例的发布，是指哪一级人民法院以何种方式来完成对指导案例身份的确认。这是案例指导制度与判例制度显著不同的地方。在判例法国家，判例的创制主体与发布主体是统一的，判例创制主体一旦作出裁判，其裁判当即属于判例，并不需要另外一个主体再行明确判例身份的形成。在我国，无论是从各地人民法院以往案例指导工作实践来看，还是从最高人民法院最近制定的案例指导工作规定来看，指导案例的创制主体与发布主体都是不一致的。

我认为，在中国宪政体制下，宪法和法律没有赋予任何一级人民法院直接发布判例或者指导案例的权力，审判工作实践中也缺乏与先前类似案件保持一致的传统或自觉意识，而且，由于我国还没有建立便于检索的统一的、权威的、有普遍指导意义的案例体系，所以将指导案例创制主体和发布主体区分开来，这是推动案例指导制度建立和完善的现实选择。此外，指导案例之所以能够发挥指导作用，是由裁判理由的说服性和发布主体的权威性所决定的。结合我国四级法院的主要工作职责，指导案例应当也只能由最高人民法院来发布。只有这样，才能保证案例指导工作的统一、协调推进。

指导案例的效力

指导案例对以后相同或类似案件的审理有没有约束力，指导案例确立的指导作用如何体现，这决定了案例指导工作能否取得实效，也是案例指导制度构建中争议最大的问题。

当前，最紧要的任务是要尽快明晰、细化《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“应当参照”的相关规定，规范、统一指导案例的司法适用。具体来说，大体要包括以下四个方面的内容：一是要明确不能将指导案例作为裁判依据，裁判文书不能直接引用指导案例；二是要明确案件当事人及其诉讼代理人、检察机关可以引述指导案例作为法庭辩论理由；三是要明确法官对指导案例的提出、使用要作出回应并说明理由；四是要明确需要偏离指导案例作出裁判的工作机制。

此外，还要对指导案例“应当参照”的有指导性的范围加以界定。指导案例有指导性的内容，并不包括指导案例的全部，但也并非只局限于裁判要点，从有利于法律适用出发，应当包括裁判要点、裁判理由和裁判结果这三个方面的内容。总的来说，只有建立健全涵盖以上内容的案例指导工作配套制度，才能够保证指导案例的指导作用得到有效发挥。

(本文为作者在“中国特色案例指导制度研讨会”上的发言节选)

来源: 法制网——法制日报