司法考试卷四简答题总结模板

司法考试卷四简答题总结模板

一．2008 年 3 月 28 日凌晨 3 时许，被告人楚某伙同于某、高某预谋盗窃后来到某市一个超市准备实 施盗窃。楚某一人先从超市后窗户进入超市，被居住在超市内的业主刘某发现，楚某用随身携带的尖刀威 胁刘某，双方发生厮打。在厮打中，被告人楚某看见于某、高某站在窗外向超市内看时便喊： “进来，快 点。 ”于某、高某就用石头将超市前门玻璃砸碎进入超市，楚某、高某用拳头击打刘某，将刘某制服后， 于某和高某将收款台内的人民币 49.50 元以及香烟十条（价值人民币 1036 元）抢走。? 本案在庭审中出现了两个分歧：一种意见认为，被告人楚某、于某、高某的行为构成入户抢劫。第二 种意见认为，被告人楚某、于某、高某的行为不构成入户抢劫。

请你分析哪一种意见更合理，并表明理由。? 参考法条 1.《刑法》第 263 条：? 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一 的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的；? 2.《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条? 刑法第二百六十三条第（一）项规定的“入户抢劫” ，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界 相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场

所的渔船、为生活租用的房屋等进 行抢劫的行为。?? 【答案一】本案不构成“入户抢劫” 本案争议的焦点在于如何有效解释“入户抢劫” 。对于这样一个法律概念的解释，我们需要在遵循“罪 刑法定”基本原则的指引下，运用一定的法律解释方法来有效展开。本文以为，本案进入超市抢劫并非构 成“入户抢劫” 。 对于“入户抢劫”的解释，在本案应该严格遵循文义解释的方法。文义解释意味着法官在解释法律的 时候要严格遵守法律规范与法律概念的字面含义或通常含义，尤其是当法律文本（包括司法解释）对其核 心含义本身有专门明确与规定的时候，文义解释应该成为法律解释的首要方法，如此才能有效的实现罪刑 法定原则，维护刑法的安定性，确保法律适用的可预测性，从而有效的保障人权。在本案来看，最高人民 法院的司法解释明确了“户”这一个法律概念的核心特征：居家性与封闭性。前者是它的功能特征，后者 是它的场所特征。对于具体个案事实的分析，文义解释要求我们不能超出它概念的核心特征来阐述。虽然 本案的受害人当时居住在超市内，但显然超市并非是其常态性的居住场所，不符合经常性地体现和实现其 生活安宁这一价值的追求，仅仅是其为了兼顾生活方便和确保超市在停业后的安全而临时性的一种处所， 与日常经验中长期性满足自我生活需要与生活安宁的“住所”概念相去甚远，因此，从文义解释角度看， 本文认为不应该认定为“户” 。从而本案的案

件事实不应该构成该罪名的法律事实。 本案不认定为“户”从根本上说是对刑法的谦抑性与形式正义的基本维护。在日常生活中在一定条件 下与一定环境下临时构成住所功能的情况还很多，如果将本案超市解释为“户” ，则还应该对其他临时处 所也进行如此解释，才符合“同等情况同等对待”的基本形式正义，才能形成人们一般预期，而这显然并 非司法实践的一般做法，同时也超出了人们一般的期待，是对法律概念一种不必要的扩张，不利于人权的 保障。 -1-

【答案二】本案构成入户抢劫 本案争议的焦点在于如何有效解释“入户抢劫” 。对于这样一个法律概念的解释，我们需要在遵循“罪 刑法定”基本原则的指引下，运用一定的法律解释方法来有效展开。本文以为，本案进入业主实际居住的 超市抢劫已经构成“入户抢劫” 。 在罪刑法定原则的要求下， 我们固然不应该突破成文法的基本含义来解释法律， 但要知道 “罪刑法定” 中的“法”本身并非拘泥于与固定于“法律条文” ，也体现在“法律目的与法律精神” 。也就是说，我们同 样需要结合具体案情与法律目的来解释法律概念。本案中，对于什么是“户” ，最高人民法院的司法解释 虽然提出了“居住性”和“封闭性”的两大特征，但从其援用的“包括渔民生活使用的渔船”等情况来看， 显然其解释目的并非单纯停留在日常普通的生活居住空间这个层次， 也包括了了兼顾经营与生活双重功能 的场所。因此，按照这一目的进行类比推理，超市在本案中同样也是业主经营与生活双重功能的场所，应 该予以适用。更重要的是，从立法目的来看，之所以“入户抢劫”要加重处罚，就在于它不仅仅是侵犯了 人的财产权、生命健康权， 也破坏了生活安宁权。生活安宁权是一项重要人权，是户承担的基本法律价值， 在本案中， 由于业主本身事实上在超市里生活与居住， 超市已经构成了其生活安宁体现与维护的重要载体， 因此三人进入抢劫的事实已经构成了对生活安宁的破坏，进入到了立法目的规范的范围。

为了实现“罪刑法定”背后的法律目的，加强司法能动，需要我们积极地从探究立法目的的角度来解 释法律，同时，为了实现刑法的一般预防功能，积极有效的打击同类型犯罪，也需要我们更好的从目的解 释出发，综上所述，本案构成了“入户抢劫” 。 二．2008 年 8 月 9 日至 13 日，最高人民法院在北戴河召开全国法院大法官社会主义法治理念专题研 讨班，王胜俊院长在研讨班上发表重要讲话。围绕“为什么说人民性是本质属性、核心价值，人民法院工 作如何体现人民性，在审判执行工作中如何保障人民性的实现”等问题开展深入研讨，切实解决“为谁司 法，为谁服务”这一根本问题。司法的人民性是社会主义法治理念的必然要求，也需要通过司法能动来反 映与体现。请围绕“社会主义法治理念、司法的人民性与能动司法”谈谈自己的看法与认识?? 【答案】 （一）社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、党的领导与服务大局五个基 本方面，它是对社会主义民主法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则，也是科学化、 理性化的马克思主义法律观的中国化表达。 （二）社会主义法治理念的核心特征在于人民性。所谓社会主义法治理念的人民性是指社会主义法治 事业归根结底是要实现好、维护好最广大人民群众的根本利益，人民是社会主义法治事业的参与主体与推 动主体，我们的社会主义法治事业并非少数精英的专门活动，而是依靠人民、

属于人民、对人民负责、受 人民监督。 （三）在这个人民性的根本特点下，司法活动的人民性就是这一要求的逻辑延伸与必然要求，是社会 主义法治理念在司法领域中的必然表现。司法的人民性是指司法权来源于人民、属于人民、为人民服务、 受人民监督。要正确实现这个特性，需要我们正确处理好司法的专业性与人民性之间的关系，而实现人民 性的根本方法与途径在目前则是要大力加强司法的能动性。

（四）司法能动性表现为三个方面： ① 从人民司法的目的来看，司法不应该仅仅满足于对个案“定纷止争”的解决，而是要努力实现通 -2-

过个案正义来促进社会问题的全面解决 ② 从人民司法的过程来看，应该在审理过程中积极主动的为当示人提供各种诉讼服务、创造各种诉 讼便利、提供各种有效的司法参与途径 ③ 从司法的技术来看，应该在审理过程中突破对法律条文机械、简单的适用，强调能动的解释法律、 进行法律推理，通过法律技术的运用来实现普遍正义 （五） 要正确实现公平正义与执法为民的目标， 最后还需要我们正确处理司法能动性与被动性的关系， 它们是不矛盾的。 ① 二者强调的侧重点不同 司法被动性强调的是司法的启动过程应该严格遵循“不告不理” ，法院不应该主动启动争议和纠纷的 解决程序；司法能动性强调的是司法过程的主动与积极 ② 司法被动性是根本原则，不能动摇 司法被动性是司法中立与司法公正的保证，因此带有更加根本的意义，司法即便发挥能动的功能，也 要注意是否有正当的理由，是否有明显不正义的情况。 ③ 司法能动不是“司法盲动” ，不能逾越基本的原则 司法能动不能突破形式正义与实质正义的基本原则。一方面不能逾越司法权的功能去行使相关权力， 另一方面不能背离实现正义这样一个基本的目的去主动行使职权 三．材料一：消费者傅某在 B 市一家精品店购买了一块镀金手表，价格 40 元。当时，傅某怀疑手表 是假货，但精品店负责人说不会有假，并指出如果有假可以按照商场的店堂告示“假一罚十”来赔偿。几 天后，傅某找人鉴定认定

该表为假冒，傅某即向精品店老板讨要说法，遭拒。精品店认为该承诺的最终解 释权在商店，主张“十”不是“十倍” ；并说“假一罚十”与《消费者权益保护法》第 49 条规定的加倍赔 偿原则相抵触，所以他的承诺没有法律效力，因此，他不能作出十倍的赔偿。但他同时表示“愿意按《消 费者权益保护法》加倍赔偿处理” ，即退还 40 元货款，再加倍赔偿 40 元。傅某向 B 市消协投诉，要求精 品店按“假一罚十”的承诺进行赔偿。最终，消协经过调解认为“假一罚十”承诺有效，精品店按照“假 一罚十”的承诺，赔偿消费者傅某 400 元。? 材料二： 消费者马某在 G 市一百货商场未付款就拿走价值 120 元的商品， 商场以店堂告示 “偷一罚十” 为依据，要求对马某罚款 1200 元，并指出这是行业常规。双方僵持到中午，马某最终同意前往银行取款 接受罚款，被商场依“偷一罚十”的规定罚款 1200 元。后来，他以名誉权受到损害为由提起诉讼。被告 主张原告自愿接受罚款，该民事法律行为合法有效，原告则坚持自己拿走商品是一时疏忽，不构成偷窃， 商场无权对其进行处罚和损害其名誉。G 市 L 区法院认定“偷一罚十”的店堂告示无效。判处商场立即把 罚款退还原告。G 市中级人民法院作出终审判决，认定原告已经构成非法占有他人财物，仍判处商场立即 把罚款退还原告，但是对于未付款即将商品带出商场的原告，除了要求分摊诉讼费用以外，并不罚款或要 求悔过。 从法律渊

源与法律适用的有关原理角度，分析两个材料中店堂告示在法律裁判中的作用及局限性。 【答案】本题反映的实质是习惯在法律适用中的作用及其局限性的问题。本题中的“偷一罚十”与“假一 罚十”都是两种经营者订立与形成的行规，社会行规属于社会习惯的一种，它们都是当代中国法的非正式 -3-

渊源，在一定条件下可以转化为法律纠纷解决的重要依据，在一定范围与程度上实现法律正义。要正确分 析它们的作用与局限性需要我们从习惯作为一种非正式法律渊源的基本原理出发来了解。 作为一种非正式的法律渊源，习惯在法律适用中的积极作用主要表现在填补法律漏洞、发展成文法、 增强纠纷解决的理由、实现“三个效果的统一”这几个方面。从第一个材料来看， “假一罚十”通过调解 予以确认，正说明了习惯可以发展成文法的目的，防止《消法》 “加倍赔偿”机械理解，更好的实现“维 护市场经济秩序”的立法目的。同时，通过这一行规最终达成调解协议，解决了纠纷，也说明习惯可以成 为解决纠纷的理由，更好的实现了社会效果，同时也提高了纠纷解决的效率，成为一种不同于法律本身的 纠纷解决工具。 作为一种非正式的法律渊源，习惯在法律适用中也是存在局限性的。最重要表现在它不能与现行成文 法相违背、其内容本身要符合公平正义的要求，还需要法官的最终认可。本案“偷一发十”被法律认定为 无效正体现了这些局限性。首先，这个行规本身与现行法律相违背。因为普通民事主体不能认定一个人在 法律上构成了盗窃，也不能执行处罚权；另一方面，强制性地规定消费者承担过重的义务，也是对作为弱 势群体的消费者的不公平，因此这个习惯没有被法官认可，说明了其自身存在不可克服的局限性。 综上所述，习惯在司法裁判中既有巨大的积极作用，

也有需要注意的局限性。我们需要在制度设计上 创造更多更好的条件与空间，来实现其积极的一面，抑制其消极的一面。 四：河南周口益民公司成立于 1999 年，经营范围为管道燃气、燃气具、高新技术和房地产。2000 年， 原周口地区建设局批准该公司为周口城市管道燃气专营单位。在取得该文后，益民公司先后取得燃气站与 燃气管网铺设的许可证等批文。到一审判决为止，该公司依据实际铺设了一些管道。2003 年 11 月，周口 市建设委员会以原周口地区建设局的授权益民公司专营缺乏法律依据为由，撤销了该批文。? 2003 年 4 月 26 日，河南周口计委向亿星公司、益民公司等 13 家企业发出邀标函，着手组织周口市 天然气城市管网项目法人招标并制定具体方案。该方案规定，投标人应按时将 5000 万保证金打入周口指 定帐户，用于周口天然气项目建设。益民公司因在报名后未能缴纳 5000 元保证金而没有参加最后的竞标 活动。同年 5 月，举行正式招标。6 月 19 日确定亿星公司中标。6 月 20 日，市政府作出决定：由亿星公 司独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程（54 号文件） 。益民公司对《招标方案》《中标通知》 、 和 54 号文件的合法性均提出质疑，向人民法院提起行政诉讼。 2003 年 4 月 24 日，周口市政府办公室将“西（天然）气东输”工程周口市区域网部分列入市重点项目， 此前河南省政府办公厅也将“西气东输”城市管网和各

类大中型利用项目纳入省重点工程管理。亿星公司 由此在答辩中称，如果撤销具体行政行为，将给周口市的公共利益带来重大损害，甚至丧失掉周口市天然 气接口的机会。? 根据以上基本案情，请选择（Ⅰ）（Ⅱ）或（Ⅲ）三个提问中任意一个回答相关问题：? 、 （Ⅰ）请从法的价值冲突及其解决的基本原理出发论述该案中出现的问题? （Ⅱ）运用行政法的基本原理、原则分析该案政府违法性的实质? （Ⅲ）结合案情，分析以下问题：? 1.分析《招标方案》与 54 号文件的可诉性。? 2.分析本案的被告与亿星公司的诉讼地位。? -4-

3.分析本案一审正确的判决。? 4.如果在一审庭审过程中原告增加新的诉讼请求，法院应否接受？为什么？? 5.如果一审判决原告败诉，原告提出上诉，并提出行政赔偿请求，人民法院应该如何判决？如果提出 一审中没有提交的证据，二审法院应否采纳？为什么？?? 【答案】 （Ⅰ） ：本案反映的是法的价值中秩序与自由，或者说公共利益与私人利益冲突的基本问题。 本案原告拥有合法的经营权，也就是取得了私人经营的自由，行政机关为了实现公共利益，将其专属 的经营权又进行招标拍卖，虽然是对公共利益的维护，但也在实质上伤害了私人利益与自由。要正确处理 这种问题，需要我们从个案平衡的基本思路出发，实现秩序与自由的和谐，公共利益与个人利益的双赢。 个案平衡是解决此类问题的关键。所谓个案平衡，主要是从目的与手段两个方面来为纠纷的解决划分 一个基本的思路。一方面我们在目的上要兼顾私人利益与公共利益，不能牺牲私人利益；另一方面在手段 上，我们也需要遵循比例原则，不可以因为公共利益就过分的伤害和限制私人利益与自由 从本案来看，行政机关可以为了公共利益重新选择招标方式，但在目的上要兼顾保护私人利益，尤其 是对益民公司的信赖利益应该给予合理的补偿，而不应该一撤了之；另一方面，也应该给予益民公司充分 的选择、参与与竞争的空间与可能，而不是将之拒之门外。 从手段上看，本案的行政机关也没有遵

循比例原则的基本要求。在实施招标之前，应该先告知益民公 司，并先对其许可予以撤销，才能启动新的招标。 （Ⅱ） ：本案可以从行政法上的诚实信用、正当程序、权责统一三个原则来分析和掌握。 从诚实信用来看，政府活动应该对其做出的行为负责，遵守和履行诺言。已经给了益民公司专项经营 权，就不应该随便的收回和剥夺。政府肩负公共利益维护的重要使命，但在做出一定行为之前，应该谨慎 思考，一旦做出决定，就不应该随便改变。 从正当程序来看，一个具体行政行为只有被撤销了，才能做出与之内容相同的另一个行为，而不能直 接用第二个行为来代替与覆盖第一个行为，这是正当程序的基本要求。在本案中。在实施招标之前，应该 先告知益民公司，并先对其许可予以撤销，才能启动新的招标。直接对亿星公司授予许可，而对于有排斥 内容的许可来看，显然与益民公司的许可发生冲突，不符合正当程序要求。 从权责统一原则来看，政府活动给公民合法权益造成了实际损失，应该积极承担补偿或赔偿的法律责 任。本案由于政府行为程序违法，因此给益民公司带来的损失应该积极予以赔偿，而不是一撤了之；况且 益民公司当年取得该许可其自身并没有过错，更应该获得政府的积极赔偿，否则公民权利就无法得到实际 维护。 （Ⅲ）（1）两个行为都有可诉性。因为它们都是直接处分相对人权利义务的具体行政行为，且都对 ： 起诉人的信赖利益产生了实际影

响 （2）本案被告是周口市计委和周口市政府。亿星公司是 54 号文件的相对人，与本案的裁判结果有利 害关系，可以作为第三人由人民法院通知或依申请参加诉讼 （3）本案具体行政行为违法，但撤销会给公共利益带来重大损失，因此应该适用确认违法的判决， 并可责令被告采取一定的补救措施、承担赔偿责任 （4）原告如果没有正当理由，法院不应该接受。根据 2000 年司法解释第 45 条，被告收到起诉状副本 后，原告不能再提出新的诉讼请求，有正当理由除外。 -5-

（5）二审中新增赔偿请求，根据 2000 年解释第 71 条，二审法院可以直接审理，请求成立的，可以 进行调解，调解不成的，告知上诉人另行起诉；请求不成立的，驳回赔偿请求。对于上诉人在一审中没有 提交、二审中提交的证据，人民法院不应该采纳。 一．材料 1：马某与赵某系生意上的朋友。2002 年 7 月 8 日，两人在饭店喝酒，马某说起现在生意难 做，不讲信义的人越来越多。赵某随声附和。一向爱开玩笑的马某说： “老兄，凭咱们的关系，我就给你 张借条玩玩都放心。 ”马某随即写了“今借赵某人民币 6 000 元”的字条，签署自己的姓名后放在饭桌上。 不料，几日后，马某收到法院送达的起诉状，方知赵某竟以该借条为据将他起诉到了法院，要求他偿还借 款 6 000 元。法院审理后认为，马某向赵某出具了借据，又没有证据证明自己非出于真实意思表示，故双 方债权债务关系成立，支持赵某的诉讼请求。 材料 2：在艺术界小有名气的陈鹏好心为朋友的亲戚签名，没想到朋友在签名上面打印出 23 万元的 欠条，凭空生出无端巨债。而这位朋友却称陈鹏四年来一直向自己借钱，双方各执一词。法院根据双方当 事人提供的证据，判定双方债权债务关系成立，判决陈鹏偿还借款 23 万。 请根据法理学的有关知识和原理，谈谈你对法院判决的认识。 【答案】上述两则案例中法院的判决符合法律规定，可以成立。 根据责任法定原则，追究行为人的法律责任应当根据

法律，而且只能根据法律。既然在法律上可以认 定马某与赵某存在债权债务关系，因此马某、陈鹏作为债务人，应当对此承担法律责任。 司法机关以事实为根据， 是指司法机关对案件作出处理决定只能以被合法证据证明的事实和依法推定 的事实作为适用法律的依据。合法证据证明的事实可能与客观事实存在一定的差距．但是它属于法律认可 的客观事实。既然上述两案中的证据证明了双方债权债务关系的存在，自然被证据证明的债务人马某、陈 鹏应当承担相应的法律责任。 法的作用是有限的，不是万能的。法律是概括性规范，进行规范性调整，关注是各种情况的共性，可 能会牺牲个案的正义。本案中证据证明的事实与客观事实是不同的，这说明了法的作用的局限性。但不能 因为本案中个别正义未能实现而否认法院判决的合法性。 法律与道德是不同的。违反道德的行为不一定违法，甚至是符合法律规定的。法律只是把道德的最低 要求转化为法律。材料中中，赵某、陈鹏朋友的行为是不道德的，但在法律上却是可以得到支持的。不能 因为他们的行为不道德，而否认法院判决的合法性。 根据法治的权利保障原则，对公民权利自由的保护必须依法进行。马某、陈鹏在客观事实上，并非真 正的债务人，但要保护马某、陈鹏的权益，必须有法律依据；既然马某、陈鹏不能根据法律提供证据证明 自己具借条非出于真实意思表示，那么其权益就无法得到法律的保护。

二．河南省灵宝市 24 岁的青年王帅，因为在网上发帖批评家乡政府违法占地的问题，被当地公安部 门派人到上海捉拿“归案” 。在上海和灵宝两地的看守所，他一共被关押了 8 天。 王帅的帖子以讽喻的手法，把灵宝农民毁掉被占耕地上的青苗和果树，戏称为“抗旱绝招” 。他的这番言 论，被当地政府看做造谣、污蔑和诽谤，败坏了政府的名声。于是当地决定出动执法人员，给发帖的人 一点教训，好让他以后“不再犯错误” 。2009 年 3 月 6 日，办案民警在上海将王帅抓获并刑事拘留。 -6-

运用社会主义法治理念对上述材料进行分析。 【答案】宪法明确规定：国家的一切权力属于人民。 在人民和国家的关系中， 人民应该处于主导地位， 人民通过税收供养国家及其执行各种职能的人员，国家存在的目的是为人民谋福利，基于此，执法为民是 社会主义法治的本质要求。执法为民要求，在执法的过程中应该以人文本、保障人权、文明执法。从限制 公共权力保障人权的角度来说，在执法过程中应该坚持依法行政原则，而依法行政原则，必然要求：合法 行政、合理行政、高效便民、权责统一、政务公开。 任何人都有滥用权力的冲动，这是万古不易之真理，为了防止权力的滥用，公共权力必须接受监督， 正是在这个意义上，社会主义法治理念要求在进行社会主义法治建设的过程要加强制约监督。这种监督不 仅仅来源于国家有关机关，更来源于作为权利最终所有者的人民，基于此，我《中华人民共和国宪法》第 41 条明确规定： “中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对 于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但 是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。 ”公民的批评建议权、申诉、控告、检举权的行使有一个暗含的 前提，即公民应该有足够的空间来表达自己的意愿，即公民应该享有充分的表达权，除非会带来清楚现存 的危险，否则公民的表达自

由（特别是言论自由）不应该受到任何限制。 上述材料中王帅因在网上揭发当地政府违规征地，属于一个公民行使其宪法赋予的表达自由权，对于 王帅在网上所披露的情况，灵宝的地方政府本应坚守“政务公开”这一行政的准则，把这桩征地行为的来 龙去脉公之于众，满足公民的知情权，但却以诽谤这个莫名其妙的罪名构拘留王帅，有违依法行政和文明 执法的原则，是对社会主义法治理念的严重背离。灵宝政府不公布其行为的前前后后，侵犯了公民的知情 权；对批评建议者使用警力强行拘留，侵犯了王帅作为一个公民的言论自由、批评建议权以及人身自由。 之所以有灵宝政府这种公权力的傲慢及对人民权利的漠视， 其原因在于社会主义法治理念落实的不够 彻底，对人权、宪法和法律没有敬畏之心，否则就不能解释这些老爷们为何罔顾宪法言之凿凿的公民权利 于不顾，而强行使用警力而强行追捕一个仅仅在网上揭露其行为的公民了。故，为了杜绝类似的情况再次 发生，贯彻以人文本的科学发展观，我们一定要坚持落实社会主义法治理念，用它来指导我们的法治建设 的一切环节，树立宪法和法律的权威。 一、党的十六届六中全会（决定）指出：要树立社会主义法制理念，增强全社会法律意思。这为我们 深入开展社会主义法制理念教育、加快社会主义法制理念建设进程、建设社会主义法治国家指明了方向， “构建社会主义和谐社会”概念的首次完整提出，是十

六届四中全会（中共中央关于加强党的执政能力建 设的决定）（决定）将其列为中国共产党前面提高执政能力的五大能力之一。这一思想，在此前的十六大 ， 报告论述前面建设小康社会时已有体现，其中有两处比较明显：一是报告提出的到 2020 年前我国将要实 现的小康社会比 2000 年有六个“更加” ，其中第五个“更加”是“社会更加和谐” ；二是报告第二部分论 述“三个代表”重要思想时提出，随着改革的深入，我们要努力建立起“各尽所能、各得其所、和谐相处” 的社会关系。根据材料，从社会主义法制理念的角度简答对和谐社会的认识。 【答案】社会主义法治理念，是以胡锦涛同志为总书记的党中央从社会主义现代化建设事业全局出发，坚 持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上 -7-

提出的。它标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家规律、中国共产党执政规律有了更加深刻 的认识和把握，构建和谐社会是发展的基础，也是发展的目的。纵观新中国几十年的发展经历，稳定与发 展无疑是重中之重。 在众多因素交错、 相对复杂化的现代发展背景与环境下， 承袭优良的历史传统与经验， 就具有极重要的现实意义。 （1）深入开展社会主义法治理念教育，是贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的重要保障。 树立和落实科学发展观，努力构建社会主义和谐社会，是党中央在全面建设小康社会，推进社会主义 现代化建设新的历史时期提出的重大战略目标和措施在法治建设和检察机关司法工作中贯彻落实科学发 展观，其前提和根基是将司法为民、公平正义、保障人权、服务于党和国家工作大局等符合和体现科学发 展观要求的法治理念信仰化，成为指导各机关行为的自觉意识，保证国家各项工作正确发展方向。因此， 开展社会主义法治理念教育，实质上是用科学发展观统一思想的过程，是用科学发展观统领工作的必然要 求。 （2）深入开展社会主义法治理念教育，是在和谐社会建设中实践为民思想，推动各项工作健康发展 的必然要求。 随着经济快速发展和社会日益开放， 随着民主法治建设的深入推进， 人民群众的民主意识、 权利意识、 法律意识不断增强，对国家机关的各项工作提出了新的更高的要求。不仅要求我们依法维护

国家及公共利 益，而且要求我们依法维护公民个人的合法权益，因此，各机关必须顺应形势发展的要求，适应人民群众 的要求，不断端正思想、更新观念，自觉树立和落实崇尚法治、平等保护、程序正义等现代法治理念，各 项工作健康深入发展。 （3）深入开展社会主义法治理念教育，是在和谐社会建设中坚定不移地坚持我国工作社会主义政治 方向的需要。 构建社会主义和谐社会离不开法治的保障。 要准确把握和深刻认识以依法治国、 执法为民、 公平正义、 服务大局、党的领导为主要内容的社会主义法治理念的思想内涵和本质要求，真正从思想上树立起社会主 义法治理念。以社会主义法治理念端正执法思想，真正解决为谁掌权、为谁执法、为谁服务等问题 二、如何理解社会主义法治理念是社会主义法治建设的指导思想？ 【答案】1.历史和实践告诉我们，法治是迄今为止人类社会探索出来的治理国家的最合理模式。 2.社会主义法治理念作为指导社会主义法治实践， 保证社会主义法治国家建设顺利进行的思想和观念 体系，对中国特色社会主义法治建设具有重大而深远的影响。在现阶段，社会主义法治理念科学回答了建 设什么样的法治国家以及怎样建设社会主义法治国家的问题，是社会主义民主法治建设的内在精神和灵 魂。 3.党的十七大报告中强调，发展社会主义民主政治，要坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机 统一。这一论断，突出了我国社会主义

政治制度的特点和优势，是我们党对社会主义民主政治建设的规律 性认识。党的领导、人民当家做主、依法治国三者紧密联系、不可分割，离开了党的领导，人民民主和依 法治国就没有领导核心；离开了人民当家做主，党的领导和依法治国就失去目标和法理依据；离开了依法 治国，党的领导和人民民主就不能有序进行。三者的有机统一，正确地解决了发展社会主义民主政治的根 本保证、本质要求、基本方略三者的关系问题。坚持把这三者统一于社会主义民主政治建设的实践，是我 -8-

们党开创中国特色社会主义民主政治道路的宝贵经验，是社会主义民主政治健康发展、充满活力的根本保 证。 结合具体实例分析自由与法律的联系 【答案】要求自由的欲望是人类根深蒂固的一种欲望，是人的本性使然。没有一种最低限度的自由， 人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样（从这种角度看，认为某种 程度的自由是人的一种“自然权利”的观点，是有一定道理的） 。人类活动的基本目的之一，便是为了满 足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。作为人的行为规则的法律当然得要考虑人的需要，关注人的 自由问题。因此，博登海默说： “整个法律和正义哲学就是以自由观念为核心而建立起来的。 ”法律的目的 并不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由；确认和保护自由恰恰是法律本身的特性。自由在法律价值 中的地位主要表现为： 首先，自由是法律产生和发展的前提和基础。 其次，追求自由的真谛是法律的价值理想之一。 尽管自由是法律的重要内容和价值追求，但法律本身并不是自由，它是保障自由的社会形式。柏拉图 言： “法律是自由的保姆。 ”在民主的社会中，法的目的之一就是要保护和扩大人们的自由，使大多数人摆 脱不合理的奴役和压迫，能够独立，自主地从事一定的活动，选择自己的行为。正如马克思所说： “法律 不是压制自由的手段，正如重力定律不是停止运动的手段是一样。……恰恰相反，法律是

肯定的、明确的、 普遍的规范，在这些规范中看自由地存在具有普遍的、理论的、不取决于别人的任性的性质。法典就是人 民自由的圣经。 ”法律是对自由的保障和维护，这种保障和维护是通过以下方式实现的： 首先，在立法上确立自由原则和规定自由权。 其次，法律在国家权力的调整和限制，是法律保障和维护自由的重要方面。 然而，自由从来不是绝对的，不受限制的。如博登海默所总结的那样： “如果我们从正义的角度出发， 决定承认对自由权利的要求乃是根植于人类自然倾向之中的，那么即使如此，我们也不能把权利看做是一 种绝对的和无限的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须 受到某些限制，而这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害 者。 ”法律对自由的限制，严格说来，就是法律为人们行使自由权确立技术上和程度上的活动方式和法动 界限。法律上采取的自由自身限标准大致有三点： （1）促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害。例如，法律禁止赌博、决斗，等等。 （2）禁止在行使自由时侵犯他人相同自由和其他权利。 （3）自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、 集体和国家。例如，我国现行宪法第 51 条规定，中华人民共和国公民行使自由和权利时，不得损害国家 的，社会的、集体

的利益和其他公民的合法的自由和权利。 在法律与自由关系问题上，孟德斯鸠为我们做了一个经典性的总结： “政治自由并不是愿意做什么就 做什么。在一个国家里，也就是说，在一个法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情， 而不被强迫去做不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律 所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这个权利。 ” -9-

（一）户口为咸阳市东城区的王某于 2004 年 2 月始在西安市西城区经营服装批发。2005 年 8 月 8 日 西 安市西城区地方税务分局的刘某、赵某、 前往王某服装店征收税款，因税款额发生争议，王某以重复计算、 多征税款为由拒不缴纳，刘、赵二人将其强行带至西安市西城区税务分局，并称“交钱放人” 月 10 日 。8 王某妻子张某缴纳税款后将王某“赎出” ，王某即向西安市地方税务局提出复议申请，市地方税务局在法 定期限内未予答复。王某遂提起行政诉讼，根据以上案情，请回答： （1）王某对被限制人身自由行为不服和对西安市地方税务局不作为不服分别以谁为被告？

（2）王某就被限制人身自由一节可以向哪个法院起诉？

（3）王某就“多征税款”寻求救济的途径有哪些？ （4）王某向法院起诉后，如果法院既不立案，也不作裁定的，则王某可以怎样做？ （5）若西城区地方税务分局向王某赔偿损失后可否向税务干部刘某、赵某追偿？ （二）结合《政府信息公开条例》谈谈看法 【答案】 （一） （1）对刘某，赵某实施的限制人身自由的行为不服，以刘某、赵某所在的西安市西城 区地方税务分局为被告提起行政诉讼。对西安市地方税务不作为不服的，以复议机关西安市地方税务局为 被告起诉。 （2）第一为咸阳东城区人民法院，第二为西安市西城区地方税务分局所在地的西城区法院起诉。因 为《行政诉讼法》第 18 条规定，对限制人身自由的行政强制措施

不服提起的诉讼，由被告所在地或者原 告所在地人民法院管辖。此处税务局的强行带至行为属事实行为，不可撤销，只能确认违法。 （3）必须先向西城税务局的上级申请复议，不服的才可提起诉讼！属于复议必经式！ （4）王某可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理； 受理后可以移交或者指定下级人民法院受理，也可以自行审理。 （5）可以追偿，因为本案中的强行带至属于故意实施的侵权行为，根据《国家赔偿法》第 14 条的规 定，赔偿义务机关赔偿损失后，尖当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担 部分或者全部赔偿费用。 对有故意或者重大过失责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪 的，应当依法追究刑事责任。 (二）张建秋等 6 人状告县财政局信息不公开案，是《中华人民共和国政府信息公开条例》颁布以来 一个重要案件，具有里程碑意义，再一次提醒世人：信息公开是依法行政的重要内容。 信息公开制度的建立是以公民对政府和公共部门所拥有的公共信息享有“知情权”为基础的，信息公 开立法的目的是将保障公众知情权作为政府的基本义务。在所有国家，政府都是最大的信息所有者和控制 者。政府往往会利用自身的信息优势地位垄断信息的传播，而公众则处于信息弱势地位，难以获得政府信 息。政府和公众之间的信息不对称会导致许多严重的社会政治

问题，例如政府滥用公共权力、政府官员腐 败问题滋生；同时，公民知情、参政以及监督政府的权利也由于信息缺失而难以实现。因此，信息公开对 于督促政府依法行政具有重要积极的作用。因此，根据该《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定， 除了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以外的政府信息，原则上都应向社会公开。各级行政机关必须按 法定的重点范围主动公开政府信息，公民、法人等也可以根据自身需要申请获取政府信息。如果政府部门 不依法履行信息公开的义务，公民、法人可以通过举报、行政复议、 行政诉讼等途径予以监督和追究……。 茶陵县政府、民政局、财政局、交通局、扶贫办等相关政府部门通过县财政局专门资金帐户，向平水镇毛 - 10 -

坪村每年下拨的抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物具体数额，毫无疑问，属于应当向社会公开的事 项。毛坪村民可以通过了解上述款项的具体数额，防止款物被其他机关和个人挪用或侵吞，从而督促有关 行政机关和个人依法廉洁从政。然而，遗憾的是，茶陵县拒不提供相关情况，从而最终走上被告的席位。 解决政府信息公开问题， 不是单纯立法就可以一劳永逸的， 还应当依靠司法的力量保障政府信息公开， 依靠司法的力量维护公民正当合法的政府信息知情权。政府信息公开，既需要自上而下的改革勇气，亦需 要自下而上的公民自觉，需要民众淋漓尽致地展现“公民品格”，如此才能凝成推动政治透明、行政公开 的压力和合力，正如一位著名学者所言——只有每位公民不断向政府提出要求，政府才会有前进的动力！ 简述中国特色的社会主义司法制度的主要特征： 【答案】（1）在司法制度的本质上，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机民意； ： （2）在司法权的来源上，司法权来自于人民、属于人民； （3）在司法权的配臵上，侦查权、检察权、审判权、执行权既互相制约、又互相配合； （4）在司法权的行使上，审判机关、检察机关既依法独力公正行使职权，又自觉接受党的监督、 人大监督、政协监督、群众监督； （5）在司法权的运行方式上，坚持专门的机关工作与群众路线相结合。 【答案】权力和责任犹如一块硬币的两面，不可分割。构建权责统一

的法治政府是我国社会主义政治 建设的一个重要目标，必须从我国国情出发，科学分析，理性认识。 权责统一原则由两个方面的内涵构成：一是行政效能，指的是行政活动的实施应当达到其既定目标， 为了保证行政目标的顺利实现，法律、法规应当赋予行政机关以一定的执法手段，并通过这些手段的运用 排除其在职能实现过程中遇到的障碍。二是行政责任，指的是当行政机关违法或者不当行使职权时，应当 依法承担法律责任，从而实现权力和责任的统一。以上内涵也可以概括为：执法有保障、有权必有责、用 权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。 具体而言，要构建权责统一的法治政府，应当做到以下四个方面： 一是职权法定，依法行政。各级政府的权责都是法定的。为了保证行政目标的顺利实现，法律、法规 赋予行政机关以一定的执法权，保障其执法；而在行政活动中，各级行政机关应严格遵循宪法及其相关法 律所赋予的权限，按照规定履行职责，不可逾越，也不能与现行法律法规相违背。 当行政机关的行政活 动违法，造成相对人损害的，一方面对代表政府行使权力的公务员等相关人员追究责任，另一方面，要对 受到损害的相对人进行行政赔偿或国家赔偿。 二是权责平衡，尽职尽责。大量事实证明，当政府权力大于责任，权力就会变成特权，而没有和“责 任”相称的“权力” ，政府就失去存在的条件和意义。当前，要解决就业难、读书难、病难等问题，

既要 依靠政府的权力正确运作，又要政府尽职尽责，自觉地为民办实事做好事。 三是程序正当，阳光操作。人民群众对政府行使权力的内容、程序和过程享有知情权、参与权、表达权、 监督权，而这些权利的实现，依赖于行政机关的程序正当：行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过 程以及结果。做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关 - 11 -

系人的陈述或者申辩。当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系或者虽无利害关系，但由 于其他原因可能影响其客观中立时，应该回避。 四是诚实守信，高效便民。现代行政机关行使权力、履行职责， 要做到既“好”且 “快” 。首先， 要诚实信用，不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗，其规定或者决定一旦做出，就不能轻 易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序 之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。其次要做到高效便民。即行政机关应当积极、迅速、及时地 履行其职责、实现其职能，尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。 综上所述， 和谐社会的本质是法治社会， 各级人民要在科学发展观指导下， 坚持科学执政、 民主执政、 依法执政，努力建设一个权责统一的法治政府，为构建社会主义和谐社会创造良好的法制环境。 一.请简答“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”的精神实质及其内在关系。

【答案】1． “三个至上”的精神实质 （1）党的事业本质上就是人民的事业。 党的事业至上是党的性质决定的，是实观好、维护好、发展好人民利益的根本保证，必须坚定不移地 予以坚持。坚持党的事业至上，必须切实增强党的观念，始终做到党在心中，确保党的路线方针政策在各 项工作中得到不折不扣地贯彻落实。必须旗臶鲜明地同干扰、破坏党

的事业，同干扰、破坏中国特色社会 主义事业的行为作斗争，把确保国家安全特别是政治安全放在各项工作更加突出的位臵，以实际行动捍卫 党的领导，捍卫社会主义政权，捍卫中国特色社会主义制度。 （2）坚持人民利益至上，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益。 坚持“人民利益至上” ，维护人民权益，这是党全心全意为人民服务的根本宗旨的体现，也是社会主 义宪法法律的最高价值，是社会主义法治的目的。 最大多数人的根本利益是最紧要和最具有决定性的因素。坚持人民利益至上，必须要深入贯彻落实科 学发展观，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点。 尊重人民主体地位，发挥人民首创精神，保障人民各项利益，走共同富裕道路，促进人的全面发展，做到 发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享。 （3）坚持宪法法律至上，树立和维护宪法法律权威。 宪法法律至上是人类社会特别是近代社会巨大进步的思想结晶，是对治国规律的宝贵总结，是建设法 治国家的应有之义。宪法法律至上，体现在宪法法律面前一律平等，体现在一切国家机关和武装力量、各 政党和各社会团体、 各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。 坚持宪法法律至上， 必须树立宪法法律权威， 必须努力维护社会主义法制的统一和尊严，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。必须 树立执法部

门的公信力，通过执法者的权威来体现和维护宪法法律权威。 2． “三个至上”的内在关系：党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是高度统一、不可分割的 整体。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国 先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益；中国共 产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相 统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。人民制定宪法法律就是为了 - 12 -

协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。 在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民 主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。

二.结合“三个至上”和“三个效果”分析具体案例。 【答案】服务大局是社会主义法治的重要使命。社会主义法治服务大局的要求，落实到部门、单位和 个人，就是要立足本职，切实履行好岗位职责，发挥好职能作用。要正确处理好法律效果、社会效果和政 治效果之间的关系。坚持宪法法律至上、党的事业至上、人民利益至上的有机统一，坚持法律效果、社会 效果、政治效果的内在一致性。该法院对该案件的判决正是法院（法官）践行社会主义法治理念，服务大 局，正确处理好法律效果、社会效果、政治效果的一例极好证明。 我国的司法制度是具有中国特色的社会主义司法制度，具有最彻底的人民性、公平性和最有效的协调 性。这就决定了我们的司法工作不能只追求“法律效果” ，而是必须追求政治效果、社会效果、法律效果 的最大化，实现“三个效果”的有机统一。 党的利益至上，要求我们追求良好的政治效果。就是通过公正、高效、权威的司法制度，维护党的执 政地位、维护国家安全、维护人民利益、服务社会大局，保障党的事业顺利进行。人民利益至上，要求我 们追求良好的社会效果。就是通过执法办案，既解开当事人之间的“法结” ，

又解开当事人之间的“心结” ； 既实现个案的公平正义，又兼顾人民群众对司法公正的普遍认同；最大限度地增加和谐因素，最大限度地 减少不和谐因素。宪法法律至上，要求我们追求良好的法律效果。就是在执法办案中，认真贯彻“以事实 为根据，以法律为准绳”这一根本原则，切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，使违法者 受到惩处，让受害者得到保护；同时，既要注重实体公正，又要确保程序公正；既要坚持依法纠错，又要 注重维护判决的稳定性和权威性。 学习贯彻和践行“三个至上” ，要求各级司法机关要统筹兼顾各种利益需求，统筹兼顾程序公正与实体 公正、法律真实与客观真实、司法公正与司法效率，妥善解决各种利益冲突，实现法律效果与政治效果和 社会效果的有机统一，追求三者的最佳结合。 三.如何理解社会主义法治理念的基本内涵和要求？ 【答案】社会主义法治理念，是社会主义法治的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督 等法治领域的基本指导思想，必须反映和坚持社会主义先进生产力的发展要求，必须反映和坚持人民民主 专政的国体，必须反映和坚持党的领导，必须反映和坚持马克思主义的指导地位，必须反映和坚持从中国 国情出发的原则要求，必须反映和坚持改革创新、与时俱进精神。 社会主义法治理念的基本内容正如胡锦涛总书记所指出的，包括依法治国、执法为民、公平正义、服 务大局、党的领导

五大方面，其中每个方面又包括若干具体内容。在这五大方面内容中，依法治国是社会 主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务 大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证。五大理念相互补充、相互支持， 协调一致地体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。 - 13 -

一．行政法原则 （一）合法行政原则： 合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与 这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两 个方面。 1．所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包 括： （1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定； （2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义 务的行为。 2．所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括： （1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触； （2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使； （3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。 （二）合理行政原则 所谓合理，即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活 动，都必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、 尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言，合理行政原则又包 括几个方面的具体内容： 1．公平公正

对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相 近的处理，不得出现明显的偏差或歧视； 2．考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素， 不得考虑无关因素而影响其决定； 3．符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实 现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。 （三）程序正当原则 在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要 求。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面： 1．信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果， 当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。

2．公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取 直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们 最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。 3．公务回避，公务回避的要求具体而言又包括两个方面： （1）指当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系时，应该回避，这可以被看做 - 14 -

是由实体原因引起的回避； （2）指行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系，但由于其他原因可能影响其客观中立 时，他也应当回避，这可以被看作是由于程序原因引起的回避。 （四）高效便民原则 高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求，因为一个“好”的政府， 其行为既应当是合法的， 也应当是有效的。高效便民原则具体包括两个方面的要求： 1．行政效率，即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并 不断降低行政成本。 2．便利当事人，即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。 （五）诚实守信原则 行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则，在外观上有一定的相似之处，但切不可混同。因 为民法上的诚信是双向的，即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信；而行政法上的诚信则是单 向的，仅指行政机关应当对相对人保持诚信。这一原则之所以并不包括对相对人诚实信用的要求，其原因 就在于如果相对人对行政机关做出欺瞒或反复的行为，行政机关自可依法对其加以制裁，因而无须对此另 行约束；而行政机关一旦欺骗或者失信，则势必对相对人造成极大的损害，因此需要在法律上强调对此类 行为的禁止。诚实守信原则包括两个方面的要求：

1．诚实，即信息真实，这要求行政机关无论是面对特定对象，还是普通公众，它所提供的信息都应 当是真实、有效

的，行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。 2．信用，即信赖保护，指的是行政机关的规定或者决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家 利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予 权益受损的人以一定补偿。信赖保护的核心在于公民对政府的信任，基于政府的权威，其行为一旦做出往 往能够获得公民的信赖，而公民基于这种信赖又可能采取相应行动并产生一定利益，一旦这种信赖因政府 行为的变更而受到损害，就可以要求政府补偿。 （六）权责统一 权责要统一，是指行政机关拥有的职权应与其承担的职责相适应，拥有多大的权力就应当承担多大的 责任，不应当有无责任的权力，也不应当有无权力的责任，并且在行政机关违法或者不当行使职权时，应 当依法承担法律责任。 权责统一原则由两个方面的内涵构成：

1、行政效能，指的是行政活动的实施应当达到其既定目标，为了保证行政目标的顺利实现，法律、 法规应当赋予行政机关以一定的执法手段，并通过这些手段的运用排除其在职能实现过程中遇到的障碍。 （简称有权力） 2．行政责任，指的是当行政机关违法或者不当行使职权时，应当依法承担法律责任，从而实现权力 和责任的统一，这一要求是行政赔偿制度建立的理论基础。权责统一原则的内涵，也可以被概括为：执法 有保障、有权必有责、用权受监督、违法受

追究、侵权须赔偿。 （简称有责任） 二.法的价值冲突及其解决 以上所言自由、秩序、正义等，都可以说是法的最基本的价值，而实际上除此之外，尚有效率、 - 15 -

利益等其他价值形式存在。现在我们要面对的问题就是，法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价 值之间的相互抵牾。例如，要保证社会正义的实现，在很大程度上就必须以牺牲效率作为代价；同样，在 平等与自由之间、正义与自由之间也都会出现矛盾，甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。 从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合： 一是个体之间法律所承认的价值发生冲突，例如行使个人自由可能导致他人利益的损失； 二是共同体之间价值发生冲突，例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾； 三是个体与共同体之间的价值冲突，典型的即如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。 自然，就理想的社会而言，可以形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容，立法作为一种确 立普遍规则的活动，也多是在这个意义上协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。例如，我国宪 法第 51 条规定： “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益 和其他公民的合法的自由和权利。 ”然而，由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因 为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面，可 以采纳的原则主要有： 第一，价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。 正如拉伦兹所言：在利

益衡量中，首先就必须考虑“于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优 越性” 就法的基本价值而言，主要是以上所言的自由、秩序与正义，其他则属于基本价值以外的一般价 。 值(如效率、利益等)。但即使基本价值，其位阶顺序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本质的 人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而 秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生 冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。 第二，个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体 之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。例如，在美国的“马修诉埃 尔德雷奇”一案中，最高法院申明，在决定正当程序于特定的情况下所要求的具体内容时，它将审视三个 因素：首先， “因官方行动将受到影响的私人利益” ；其次， “通过所诉诸的程序而错误剥夺此类利益的风 险” ；再者， “政府的利益，包括牵扯的职能和其他的或替代的程序要求将需要的财政及行政方面的负担” 。 由此可以看出，在有关该案的处理上，法院并不以“公共利益”作为高于“个人利益”的价值标准来看待， 而是结合具体情形来寻找两者之间的平衡点。 第三，比例原则。价值冲突中的“比例原则” ，是指“为保护某种较

为优越的法价值须侵及一种 法益时，不得逾越此目的所必要的程度” 例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽 。 可能实现“最小损害”或“最少限制” ，以保障社会上人们的行车自由。换句话说，即使某种价值的实现 必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。 三．关于多元化纠纷解决机制 材料：人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013） （节选） 26、建立健全多元纠纷解决机制。按照“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的多元纠纷解 决机制的要求，配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，完善调解机制，为人民 - 16 -

群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方 式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。 简介：我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有四种:和解,调解,仲裁和诉讼。前三种可概括为 非诉讼纠纷解决机制,国外则称其为替代性纠纷解决机制 （ADR）英文是 Alternative Dispute Resolution， ， 即通过多种诉讼外的方式，替代诉讼方式解决纠纷，又称为多元化纠纷解决机制，或称为非诉讼纠纷解决 机制、法院外纠纷解决机制。 从二者的特征你可归纳出至少两点区别：强制性和规范性上的区别。 替代性纠纷解决机制主要特征包括： （1）纠纷当事人具有高度的自主性，当事人意思自治在其中占有重要地位。 （2）具有较大的灵活性，当事人可视争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。 （3）解决纠纷快捷且费用低廉。 （4）所达成的协议、裁断(仲裁裁决除外)一般不具有法律约束力，但由于协议完全是在双方当事人 友好协商、互谅互让的基础上达成的，故一般容易得到双方当事人的承认和自觉执行。 （5）以非对抗和非公开的方式解决纠纷。这样更有利于维护双方当事人之间长久存在的经贸交往和 人际关系，并有助于保守当事人的个人隐私和商业技术秘密。替代性纠纷解决机制是一种开放的、发展的 体系，对新颖的民事纠纷的处理具有较强的适应性。 第一段专用：社会主义法治

理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会 主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是立法、执法、司 法、守法 和法律监督的指导思想。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公 平正义、服务大局、 党的领导五个方面的主要内容构成。 （“三个至上”是社会主义法治理念的本质属性。胡锦涛总书记在全国政法工作会议上第一次 正式提出了“三个至上”即“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点。这是对社会 主义民主法治 建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则，因而也是社会 主义法治理念的 本质属性。） 分论时的句子： 1.A 和 B 关系密切， 相辅相成， 缺一不可。A 对 B 有重大的影响， 对

A 有指导作用。 B 同样， 对 B A 有独立的反作用，A 对 B 有保障作用。因此，A 的水平的好坏决定了 B 的发展的好坏。结合社会主 义法治理念（三个至上），社会主义法治理念对 A 有影响，从而影响了B 的发展。 2.【当材料是立法】依法治国是社会主义法治的核心内容。其基本内涵是 （1）人民民主。“扩大人民民主，保证人民当家作主”是首要任务。人民民主是依法治国的政 治基础和政治前提。结合材料，??

（2）法制完备。形式意义上的完备，即法律制度的类别齐全、规范系统、内在统一。实质意义 上的完备则指法律制度适应社会发展的需要，满足社会发展的客观要求，同时符

合公平正义的价值要求。 结合材料，?? - 17 -