电子数据的审查与认定|学习民诉法司法解释律师笔记
来源： 重庆索通律师事务所
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，现予公布，自2015年2月4日起施行。近日，索通律师对新司法解释进行了系统深入的学习，黔江分所律师细心地将学习笔记整理成文。
一、法条
民诉法新司法解释第一百一十六条：视听资料包括录音资料和影像资料。
电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
该条以列举的方式区分电子数据和视听资料的不同（以前录音资料和影像资料均为视听资料，该条规定存储在电子介质中的录音资料和影像资料是电子数据），同时也进一步明确了电子证据的形式。
网上聊天记录等被界定为电子数据首次是出现于2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条，但该司法解释仅适用于刑事案件领域。
二、电子数据作为证据的审查认定
刑事的电子数据审查早已有相关规定：《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条提出，电子数据的复制件，应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或者物品持有单位有关人员签名。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第九十三条：对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：
（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；
（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；
（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；
（四）电子数据与案件事实有无关联；
（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。
对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。
电子数据的审查需要从证据的真实性、合法性、关联性及能否实现证明目的来展开。电子数据具有不固定依附特定载体、可无限复制、易修改等特点。
第一，审查电子数据是否客观存在。因电子数据具有无限复制的特性，如能证明数据在传播或者拷贝过程中，其主要内容未发生实质性改变，复制件也应具有与原始载体相同的法律效力。
根据《电子签名法》的规定，若电子数据能在网络上随机调取，且其主要内容保持一致，则该证据是客观存在的。验证方法可以是公证或采取法庭演示。
验证无误后，对方不能提出充足的相反证据，则可确定该电子数据记载的内容客观存在于互联网上。
第二，客观存在不等于真实，还要审查电子数据的内容是否真实完整。
实践中法官一般会结合当事人的当庭陈述、电子平台终端登记情况、其他书面证据等综合判断电子证据的真实性。其中当事人自认最简便直接，司法鉴定最具有证明力，其他证据佐证则较为依赖法官的判断。
有时出于鉴定技术的局限或司法效率的考虑，也可能难以查证，就需要灵活分配举证责任，运用证据规则作出裁决。
第三，审查电子数据的取得是否合法。电子数据收集的主体和程序必须符合法律规定，其生成、取得等环节不合法，不合法程度严重，或者足以影响其他人的重大权益的，可以考虑予以排除。比如：以植入病毒、木马等侵害他人合法权益的手段获得的电子数据等等。
当事人对取得途径做出合理说明的，对方没有提出异议的，一般可以认定电子数据的合法性；如果对电子数据的取得无法做出合理的解释，或者证据本身已显示出不合法的情形，对方提出异议的，不能直接认定电子数据的合法性。
最后，数据真实不等于交易真实，因此要审查电子数据的证明力。关于电子数据的证明力，存在两个突出的问题。
一是电子数据与真实交易的对应性。对于有赖于输入的电子数据，即使未经篡改，也不能反映真实的交易情况。
二是电子数据反映的是否是真实的市场交易。来源于互联网的电子数据，是存储于特定服务器上的，该服务器由相关实体来管理运营。可能服务器被人为地用来虚拟了一个与现实完全脱离的世界，其提供的服务或者内容是不存在的，例如“钓鱼网站”等，平台存储的电子数据的证明力可能大打折扣。
在我国，根据实际情况，可通过查询网站或者应用的审核备案情况，以及运营主体的资质，确定电子数据在证明力方面是否有瑕疵。
三、参考案例
罗金金与潘凯民间借贷纠纷一审民事判决书（案号:（2014）湖德商初字第137号）