知识产权和商标

1.试分析商标与商品名称、商品包装与装潢、特殊标志的区别与联系。

商标与商品名称：商标只有附着在商品包装或商品上，与商品名称同时使用，才能使消费者区别该商品的来源，而商品名称是用来区别商品的不同原料、不同用途的，可以独立使用。商标是专用的、独占的，而商品名称通常是公用的。 商标与商品包装与装潢：

两者关联之处是：商标是商品装潢的一部分，两者同时使用于商品包装上，有些商标是商品装潢的主体部分，如“可口可乐”等；有些商品装潢经过长期使用获得显著性后可以作为商标注册。

两者的区别：商标的作用是将不同企业（或个人）的商品或服务区分开；而商品装潢是为了美化商品，强调商品的内在品质，以刺激消费者的购买欲望。我国《商标法》规定注册商标不能由下列标志构成，仅有本商品的通用名称、图形、型号的；或仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；或缺乏显著特征的；而商品装潢不受上述限制。商标是由《商标法》来调整；而商品装潢由《反不正当竞争法》和《中华人民共和国专利法》来调整。使用注册商标时不能随意改动，而商品装潢可任意变换设计样式。

商标与特殊标志：1996年7月13日，国务院发布了《特殊标志管理条例》，其中第2条规定：本条例所称特殊标志，是指经国务院批准举办的全国和性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志。特殊标志经过国务院工商行政管理部门核准登记、所有人对其享有专用权，特殊标志所有人可以在其公益活动的广告、纪念品及其他物品上使用该标志，并许可他人在国务院工商行政管理部门核准使用该标志的商品或者服务项目上使用。特殊标志有效期为4年，自核准登记日起计算。特殊标志所有人可以在有效期满3个月内提前延期申请，延长期限由国务院工商行政部门根据实际情况和需要决定。从上诉规定可以看出，商标和特殊标志由不同的法律、法规调整，两者的使用范围、核准程序、有效期等不同。 2．试分析驰名商标与中国名牌的区别，以及我国法律对驰名商标的保护措施。

驰名商标的认定机关是国家工商局商标局/商标评审委员会。这是行政认定，而也可以通过法院的司法认定途径。中国名牌是国家质检总局认定的。驰名商标的认定难度很大，而且对驰名商标的保护范围更大，如可以受到跨类保护，可以对抗商号/域名。

我国法律对驰名商标的保护措施：如他人违反商标法第13条第1款的规定，在商标注册过程中，未注册驰名商标所有人可以请求商标局驳回他人的注册申请。如他人违反商标法第13条第1款的规定，在商标评审过程中，未注册驰名商标所有人可以请求商标评审委员会撤销他人已注册的商标，其权利行使期限为自 他人商标注册之日起五年内；对他人恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制。他人违反商标法第13条第1款规定的，未注册驰名商标所有人有权请求人民法院判令行为人承担停止侵害的民事责任。他人使用与未注册驰名商标相同或相似的商标用于相同或类似商品上，容易导致混淆的，未注册驰名商标所有人可以请求工商行政管理部门禁止使用。认为他人将其未注册驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，未注册驰名商标有人可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。

对在中国注册驰名商标的保护：我国商标法引进反淡化理论仅适用于在中国注册的驰名商标（下称“注册驰名商标”）。具体而言，前文所述未注册驰名商标

所有人享有的“特权”，注册驰名商标所有人当然享有；商标法对普通注册商标保护的一般性规定适用于注册驰名商标；如当注册驰名商标与普通注册商标发生了冲突时，优先保护注册驰名商标；未经驰名商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册驰名商标相同或近似商标等行为，当然构成对注册驰名商标专用权的侵犯。

3.论述作品的独创性标准在实践中的判断。

在实践中，独创性的认定直接影响到案件的性质。因此，就有必要确定一些 基本的原则以供法官参考，以免造成因为法官的自由心证的不同而导致司法认定的混乱。经过人们大量的实践，一般来说，主要有以下一些原则：

区别对待的原则：由于作品形式的多样性，各种作品的独创性要求并不一样。因为历史作品的创作肯定要与史实相联系，而史实是客观存在的事物，不容许篡改，作者只能依据历史发展的基本事实进行创作，此时给作者留下独创发挥的空间是很小的。而文学作品则相对拥有较大的想象和创作空间。在文字作品的认定上，以程度来划分独创与抄袭的界限。作品的独创是相对的，即任何人在进行创作时，都不要求其所有的东西都与别人不同，作者完全可以对别人的作品进行借鉴和合理的引用。

“唯一表达方式”不具有独创性。“唯一表达方式”指对于某种思想只有一种表达方式，在此情况下，作者就思想的创作空间是相当狭窄的。

对汇编作品独创性的认定。在对汇编作品这一问题上，不同的国家有不同的标准。由于汇编作品是将若干个作品、作品的片断或不构成作品的数据或其他材料，加工而成，认定汇编作品的独创性时，应从汇编人在对原作品的内容的取舍上、编排体例上和编排顺序上加以考察。

4.论述计算机软件著作权归属。

在通常情况下，软件著作权一般属于软件开发者享有。软件开发者是指实际 组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，对软件承担责任的自然人。但是，软件条例还规定几种特殊情况的著作权归属：

合作开发软件：合作开发软件是指由两个以上的自然人、法人或者其他组织 合作开发的软件。

委托开发软件：委托开发软件是指接受他人委托开发的软件。委托开发软件的著作权归属由委托人与受托人签定书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，著作权归受托人享有。

国家机关下达任务开发软件：由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。

职务开发软件：自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励。

继承和转让：通过受让、继承或者承受取得软件著作权的自然人、法人或者其他组织也可以成为软件著作权人。