外国破产企业在中国参加民事诉讼

外国破产企业在中国参加民事诉讼如何确定诉讼主体——司法实践及趋势 随着外商在华投资的快速发展及2008年金融风暴的影响，外国破产企业以诉讼方式，主动（作为原告起诉）或被动（作为被告或无独立请求权的第三人）处理其在华直接投资的案件开始出现并呈上升趋势。此类案件中，起诉或应诉时首先要解决的就是外国破产企业如何确定其诉讼主体的问题，即，应该以破产企业本身还是破产管理人作为原告（或被告）？这里既涉及国际私法领域的涉外民事法律关系的法律适用，还涉及我国破产法及相关规定在跨境破产案件中的法律适用。在目前法律规定不明确的前提下，这个问题解决起来看似简单，其实不然。

一、案件范围和法律规定

外国破产企业在中国参加民事诉讼，属于涉外破产研究的范畴。涉外破产，又称“国际破产”（international bankruptcy）或“跨界破产”（cross-border insolvency），是指破产案件中破产人的财产位于两国或两国以上，其程序标的具有跨国性和越界性。

《中华人民共和国企业破产法》（“《破产法》”）第五条（1）规定了涉外破产案件的两种情形：第一种，关于我国的破产裁判在外国的执行效力；第二种，涉外破产企业的外国代表（2）在我国提起的承认其本国发生法律效力的裁判的申请（本文探讨的是后者）。《中华人民共和国民事诉讼法》（3）（“《民事诉讼法》”）第二百六十六（4）、二百六十七条（5）分别对外国申请承认执行本国的判决、裁定和我国法院对外国判决、裁定的承认与执行进行了规定。两者相比较而言，《破产法》在《民事诉讼法》第二百六十七条的基础上增加了“不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”的内容。

从国际私法的角度，外国破产企业在中国参加民事诉讼，有关诉讼主体资格的认定是涉外民事法律关系的法律适用问题。在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（6）（“《涉外民事关系法律适用法》”）颁布施行之前，我国有关涉外民事法律关系适用法律的冲突规范主要在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百八十四条（7）中规定，而《涉外民事关系法律适用法》是冲突规范的最直接、明确的法律依据（8），该法颁布施行后，应当适用该法确定的冲突规范确定准据法。有关诉讼主体的权利能力和行为能力是法人最重要的民事权利和行为能力之一，根据该法第十四条（9）规定，外国破产企业在我国参加诉讼的，其诉讼主体资格问题应以该企业的登记地或主营业地法律为准据法，根据准据法的规定予以确定。例如，根据日本破产法的规定（10），破产管理人应在破产财产的诉讼中担任原告或被告。

二、司法实践的现状与趋势

1、外国代表在中国提起民事诉讼的司法实践

从可查询的案例来看，在境外破产企业与境内公司发生诉讼时，我国法院一般采用司法承认程序以外的变通方法来认可破产管理人的诉讼主体身份，即通过将破产企业境外破产以及破产管理人基于境外破产法律取得代理权限作为事实问题进行认定，进而认定其可以作为破产企业的一般代理人在中国境内行使相关权利，如雷曼兄弟的破产管理人在华安基金案件中代表雷曼兄弟应诉。

又如，山东高院（2008）鲁民四初字第6号民事裁定依据大韩民国《债务人回生及破产相关法律》对韩国破产企业在中国提起民事诉讼的主体资格进行了否定（11）。该判决说明，我国法院对韩国破产企业主体资格的审查，依当事人属地原则，根据韩国法律进行，而未经过我国《破产法》中规定的承认程序。

而根据检索，目前，我国尚无通过破产承认程序认定涉外破产企业外国代表的诉讼主体资格的案例。 综上，我国目前的司法实践是，在立案之后，通过事实审查或者外国法的查明来确认涉外破产企业的外国代表在中国参加民事诉讼的诉讼主体资格问题，尚无通过破产承认程序确认该问题的先例。

2、司法实践的发展趋势

我们注意到，在涉外破产企业外国代表到中国以原告或者被告身份参与破产财产诉讼的情况日益增多的趋势下，2010年4月福建会后公布的《中华人民共和国企业破产法司法解释征求意见稿》（“《征求意见稿》”）对新形势下的破产问题进行了梳理，特别是在第二节对涉外破产企业外国代表在中国参与民事诉讼的有关程序作了严格规定，似有突破《破产法》本身之意。

《征求意见稿》中对跨境破产的相关问题进行了详细的规定，第一章第二节的第五条（12）明确规定了对外国程序的承认程序，即“人民法院承认外国程序后，外国代表有权代表债务人在中华人民共和国

境内提起诉讼或应诉”，这意味着，涉外破产企业的外国代表要在中国提起民事诉讼，首先必须得到我国法院的承认。

相应的，《征求意见稿》第一章第二节的第二条（13）、第三条（14）分别规定了外国代表提出申请的形式要件和实质条件。这也就意味着，我国法院将不仅审查外国代表申请承认外国破产程序的形式要件，也将对其申请的实质性要件进行审查。但是，《征求意见稿》并未对该等承认程序的具体实施问题做出细化规定。

随着《征求意见稿》对涉外破产企业提起承认在其本国破产裁判的申请条件的细化和完善，各级法院将逐渐严格按照《破产法》及其司法解释的条文对此类案件进行审查，更加注意保护国内债权人的公平利益，防止恶意破产以逃避债务的情况出现。因此，涉外破产企业的外国代表人在中国提起民事诉讼的成本和风险也将增大。

三、顺应司法实践趋势应注意的几个问题

1、应提前做好申请承认外国破产程序的准备工作

首先，向客户提示司法实践的变化和趋势，做好申请承认程序的心理准备。一旦《征求意见稿》正式出台施行，涉外破产企业的外国代表在我国提起民事诉讼，必须先经承认程序，对其诉讼主体地位进行确认，方可进入实体诉讼阶段。这一改变无疑将延长诉讼周期、增大诉讼风险。对此，律师应协助客户确定合理的诉讼预期，做好充分的心理准备。

其次，协助客户提前做好申请承认程序的具体准备工作。目前，《征求意见稿》虽未正式出台施行，但已在法院内部经多次讨论，体现了多数法院的司法裁判趋势。在此情况下，参考《征求意见稿》的规定，律师应协助客户提前做好如下准备，以尽量缩短诉讼周期、减小诉讼风险：（1）准备请求承认的申请书；

（2）准备该外国程序启动和指定该外国代表的决定的副本或者外国法院出具的、证实该外国程序存在和指定该外国代表的证明；（3）准备相关身份证明材料；（4）准备外国程序的有关说明；（5）预先审查申请承认是否存在外国程序违反我国公序良俗、歧视或不公平对待我国债权人、欺诈等情形。

2、应把握出现法律冲突时的处理原则，灵活处理具体问题

仔细研读我国法律规定不难发现，一方面，根据《涉外民事关系法律适用法》，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力（即实体权利能力）等事项，适用登记地或主营业地法律，根据准据法的规定予以确定；另一方面，根据《征求意见稿》，外国破产企业的破产代表在中国提起诉讼，应经过中国法院的承认程序，确定其诉讼主体地位（即诉讼权利能力）。

这将会产生如下矛盾情形：在我国与涉外破产企业登记地国家之间并无关于破产诉讼的双边或多边协定的情况下，若根据外国法律规定，该国破产法人的实体权利能力主体为破产法人本身，而根据我国法律规定，外国破产法人的诉讼权利能力主体为其外国代表，则外国破产企业在我国提起诉讼，经承认程序确认其外国代表具有诉讼主体地位，但进入实体审判后，依照外国法规定，其破产企业本身才具备实体权利能力，作为原告或被告的破产企业外国代表反而不享有实体权利能力。外国破产企业的合法权益因该矛盾的情形无法得到保护。

对此，我们认为，当出现该等法律冲突时，应以外国破产企业本国法确定的具有实体权利能力的主体，并确定诉讼主体。具体理由如下：

首先，如果在该等冲突情形下，仍以我国法律确定外国破产企业的外国代表为诉讼主体，将导致外国破产企业无法起诉或应诉，或者起诉或应诉后也会因主体问题无法主张实体权益，进而有关权益无法通过中国法院诉讼方式得以实现，实质上剥夺了当事人的诉权。所以，该等做法不可取。

其次，以注册登记地法律判断法人的民事权利能力和民事行为能力，包括能否以自身名义参加诉讼，符合国际私法的法理。法人是拟制的法律人格，拟制的内容、范围和边界只有登记地法律才能予以规范。只有在登记地法律的框架体系内规定法人享有特定的民事权利能力和民事行为能力，才具有合理性和正当性。同时，法人的民事权利能力和民事行为能力法律适用问题，是国际私法中的实体问题，而非程序问题，明显不同于法院的审理程序，不能适用法院地法，而应适用属人法，即注册登记地法律。

涉外民事诉讼理论的权威观点认为：“考虑到一个人的诉讼权利能力与实体权利能力的性质相同，前者是后者的结果，它也对有关案件的判决产生影响，所以应该依据决定实体权利能力的同样原则，即属人法，来决定诉讼权利能力”（15）。

综上所述，关于涉外破产企业在中国参加民事诉讼的诉讼主体问题，《征求意见稿》的规定体现了需经中国法院承认程序的司法实践趋势，顺应该趋势，我们应做好准备工作；同时，在出现法律冲突时，应把握原则，灵活处理。

注释：

1、《中华人民共和国企业破产法》，2007年6月1日起施行。第五条：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”

2、《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》第一章第二条定义中（d）规定：“外国代表系指在外国程序中被授权管理债务人资产或事务的重组或清算，或被授权担任该外国程序代表的个人或机构，包括临时指定的个人或机构。我国和日本等将被授权管理破产企业债权债务的组织或个人称为破产管理人，韩国则称其为破产管财人，香港称其为清盘人。”

3、《中华人民共和国民事诉讼法》1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》修正, 2008年4月1日起施行。

4、《民事诉讼法》第二百六十六条：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”

5、《民事诉讼法》第二百六十七条：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

6、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行。

7、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百八十四条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”

8、《涉外民事关系法律适用法》第一条：“为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。第二条：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。我们理解，该法是我国目前关于涉外民事案件如何适用冲突规范的明确法律依据。”

9、《涉外民事关系法律适用法》第十四条：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”

10、“日本破产法”第三十四条第一款规定：“破产人在破产程序开始时拥有的所有财产（不论是否在日本国内）均为破产财产”。第七十八条第1款规定：“作出破产程序开始的决定时，属于破产财产之财产的管理及处分权利专属于法院选任的破产财产管理人”。第二款规定：“破产财产管理人进行下列行为必须经法院认可：......10.提起诉讼......”第八十条规定：“有关破产财产的诉讼以破产财产管理人为原告或被告。”

11、在山东高院（2008）鲁民四初字第6号民事裁定书中，山东高院认为，“由于本案的争议焦点问题之一涉及到原告韩国合纤的主体资格，对该资格的审查应当依据当事人属地原则，即根据大韩民国法律进行审查”，“由于韩国合纤于2007年5月28日，通过大邱地方法院2007协议2（2006协议1）宣告破产，破产管财人为吴忠贤。根据大韩民国《债务人回生及破产相关法律》第三百五十九、第三百八十二条的规定，就韩国合纤破产前形成的债权债务纠纷提起诉讼的，应由其破产管财人吴忠贤作为诉讼当事人提起诉讼请求，韩国合纤在本案中不具备原告的诉讼主体资格，其诉讼请求应当驳回”，进而裁定驳回了破产企业的起诉。

12、《征求意见稿》第一章第二节第五条：（外国代表在获得承认后对财产的处置）人民法院承认外国程序后，外国代表有权代表债务人在中华人民共和国境内提起诉讼或应诉，并根据法律的规定参与以债务人为当事人一方的其他司法程序。对于中华人民共和国境内权属关系明确、不存在债权债务纠纷或者纠纷

能够自行解决的财产，外国代表可以直接处置。处置方式应遵守中华人民共和国的法律。外国代表将处置取得的财产转移至中华人民共和国境外时，应取得人民法院的书面许可。

13、《征求意见稿》第一章第二节第二条：“（具有管辖权的法院以及外国代表申请的条件）在外国破产程序中获得授权管理或者临时管理债务人资产或事务的外国代表有权申请承认外国破产程序，申请应向外国债务人位于中华人民共和国境内的主要财产所在地的中级人民法院提出。外国代表提出上述申请，应交纳相关费用，并提交下列材料：（一）请求承认的申请书；（二）该外国程序启动和指定该外国代表的决定的副本或者外国法院出具的、证实该外国程序存在和指定该外国代表的证明；（三）身份证明材料：申请人为自然人的，应当提交身份证件的复印件；申请人为法人或者其他组织的，应当提交法人或者其他组织注册登记证书的复印件；（四）关于外国代表所知的、针对该债务人的所有外国程序的说明；（五）人民法院认为需要提交的其他文件。上述材料应附证明无误的中文译本，其中第二、三项材料应当经过相应的公证和认证程序。”

14、 《征求意见稿》第一章第二节第三条：“（外国申请的实质审查条件）人民法院经审查后认为外国程序违反了企业破产法第五条的规定或者存在下列情况的，可以不予承认该外国程序或者对已经作出的承认予以撤消。（一）承认外国程序违反公序良俗；（二）外国程序歧视或者不能够公平对待参与该程序的中华人民共和国债权人；（三）该案的外国程序中存在欺诈行为。”

15、 载李双元、谢石松著《国际民事诉讼法概论》第355页。