裁定减刑以后漏罪或者新罪的数罪并罚

2012年1月，最高人民法院作出《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（以下简称《意见》），其中规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。由于我国数罪并罚制度并未考虑在减刑介入因素下出现漏罪或者新罪的情况，实践中对于漏罪或者新罪刑罚是与减刑后还是减刑前的原判刑罚并罚争议较大，因为此种差异可能造成并罚后刑罚裁量幅度的差别。《意见》从统一司法实践角度，明确将减刑之前的原判刑罚作为并罚基础，但是在实施过程中遇到各种障碍。本文对此进行分析。

一、弥补减刑善后制约机制缺失的立法价值取向《意见》体现了对减刑犯在执行过程中发现新增罪行从严处罚的精神，其适用结果实质上加重了对罪犯的量刑。笔者认为，《意见》严格把握出现漏罪或者新罪时减刑效力的界定标准，潜在反映了当前减刑适用评价与罪犯改造实际相符性不高的现实。

（一）减刑标准的正当性不足制约减刑制度功能发挥第一，立法表述笼统造成执法裁量空间较大。我国刑法对减刑标准作出了确有悔改表现或立功表现的原则性规定，且相关司法解释辅以列举性规定进行细化，但是由于内容缺乏可操作性，评判是否确有悔改表现和立功表现的具体标准仍然不够明确，在实践中执法者对减刑标准的认识和把握尺度不一致，进一步影响适用的统一性。

第二，标准设定基点没有准确把握减刑本质。罪犯从服刑初始被动接受法律制裁，到为了缩短承受刑罚痛苦的时间而积极改造，直至逐渐降低犯罪意愿并使自身行为符合社会利益的过程，体现了罪犯人身危险性持续稳定降低的动态变化，此乃减刑的深层原因。人身危险性是行为人对社会、对他人的危险状态，是行为人反社会的趋向，[1]即犯罪人再次犯罪的可能性与潜在犯罪人的初犯可能性。[2]对处于刑罚执行阶段的罪犯而言，人身危险性即再犯可能性，它注重对未来行为的预测评价。但是我国目前的减刑标准设定并未将人身危险性衡量作为基准，突出表现在将重大立功表现作为减刑的绝对标准。由于立功的外在行为并不与悔罪心态必然联系，不能排除存有投机心理。该减刑标准的运用侧重于社会有益性评价而忽视对罪犯人身危险性考量，过于强调刑罚的功利价值，一定程度上有损刑罚正义目的实现，使得这类减刑适用风险较大，有可能造成具有重大立功行为而人身危险性依然较高的罪犯过早回归社会。

（二）减刑考核机制的科学性、规范性缺失影响适用准确性

目前我国普遍使用计分考核的方式量化减刑条件，将罪犯的考核得分作为提请减刑的主要依据。但是，这种计分考核制度存在一定缺陷，使评价结果并不确实反映罪犯改造实际。首先，计分考核指标倚重客观外在行为方面而主观评价不足。考核指标过于集中于较易量化的劳动表现和日常行为等，而不易量化的思想改造分值比重较少且评价标准较为虚化，因而考核分数并不能准确全面地反映罪犯的改造状况，不足以表明罪犯的犯罪意识是否淡化、人身危险性是否减少，反而可能助长罪犯的投机心理和功利改造心态。其次，各地监狱以分计奖的方法存在差异，客观上形成了多种考核标准和尺度，使对罪犯改造表现的考核工作难以做到规范和统一。[3]同时减刑考核存在人为比例，导致罪犯的同一行为在不同监狱可能获得不同的评价结果，无法保证减刑的公平公正。

综上，我国现行减刑标准和运作机制并不能完全确保减刑评价的真实度和可靠性。在裁定减刑后出现漏罪或者新罪的情况下，《意见》作为对行刑机关对减刑适用条件认知偏差的一种补救措施，目的在于通过节制刑罚力度的变化体现特定条件下刑事司法机制的灵活性，有效控制减刑适用过程中存在的消极面。同时，减刑撤销制度的缺失使得减刑缺乏假释特有的对后续行为持久的法律威慑力，因此《意见》在本质上体现了对构建减刑善后制约机制的探索精神和积极意图。

二、因漏罪或者新罪一律否定减刑效力的现实障碍

《意见》补充数罪并罚制度和完善减刑运行机制的出发点是正确的，但是适用实际与立法初衷产生了一定偏差，在实践过程中暴露出一些问题。

（一）不区分漏罪成因而一概否定减刑效力有失合理

漏罪除了出于罪犯有意隐瞒外，还存在罪犯已在本罪侦查期间主动交代漏罪行为，但侦查机关因客观条件限制而未予即时追究的情形。后者具体指由于同案犯未被抓获或者证据不足等原因而未予定罪处罚，在服刑期间后续侦查完成之时再以漏罪追究刑事责任。适用《意见》的不合理性在于：造成漏罪的责任不在罪犯，却因此恢复执行已经被减轻的刑罚，变相加重了处罚，一方面引发罪犯对减刑适用标准和刑罚公正性的质疑，影响其后续改造积极性；另一方面，漏罪的自首情节评价目的与否定减刑效力的数罪并罚评价效果不相符。

（二）不区分新罪性质而以同一标准否定减刑效力有失公平

对于罪犯在刑罚执行期间所犯新罪为过失犯罪的，与新罪为故意犯罪相比，社会危害性和主观恶性明显较小，适用《意见》对新罪的主观性质和客观危害不加区分而以同一标准否定减刑效力，不利于体现罪责刑相适应原则。再犯新罪足以引起对减刑适用依据正确性的质疑，但是新罪的罪责轻重所反映的减刑预测与改造实际的差距大小有所差异，《意见》的适用结果只是体现对新罪本身的评价，而缺乏对新罪之于减刑依据的影响力评估，难以确保刑罚的公平性。

（三）原判为死缓或者无期徒刑时数罪并罚难以操作

如果前罪刑罚执行量恢复至死缓或者无期徒刑，就会出现无法适应刑法第七十条和第七十一条的尴尬局面，无法对已经执行的刑期进行核减，导致并罚刑期不合理或者无法确定。特别是，死缓是死刑的执行方式，并非独立的刑种，其减刑的过程历经刑种的变更，而在不同阶段减刑的适用条件不同，否定全部减刑效力的依据与死缓变更为无期徒刑或有期徒刑的法定条件存在冲突。实务中遇到此类情况，均不得已采取了变通适用《意见》的方式，仅将减至有期徒刑后减少的刑罚不计人已执行的刑期，使得并罚可行。

（四）径行否定减刑效力有损法院裁判的权威性和严肃性

减刑裁定一经作出即具有法律效力，根据《意见》不经任何程序直接在漏罪或新罪裁判中扣除已经裁定减去的刑期，明显存在程序瑕疵，容易引发当事人对减刑效力法定性和裁判稳定性的质疑，甚至因此涉诉上访。同时，依据最高人民法院《关于减刑、假释案件审理程序的规定》第21条规定，人民法院发现本院已经生效的减刑、假释裁定确有错误的，应当依法重新组成合议庭进行审理并作出裁定；上级人民法院发现下级人民法院已经生效的减刑、假释裁定确有错误的，应当指令下级人民法院另行组成合议庭审理，也可以自行依法组成合议庭进行审理并作出裁定。《意见》径行否定减刑效力的方式与该程序要求不符。

三、制约《意见》发挥预设功能的内在根源

以上问题反映出《意见》的实施难以涵盖现实的多样性和复杂性，根本上源于其确立的一刀切处理减刑效力的标准，没有与现行减刑评价机制和数罪并罚制度达成顺畅衔接。要克服当前面临的适用障碍，必须认清和把握以下关键点：

（一）把握减刑效力的根本标准是数罪并罚评价与减刑适用依据之间的关联性

数罪并罚整体运用中对漏罪和新罪的评价指向不同。刑法第七十条和第七十一条规定了发现漏罪和新罪时分别采取先并后减和先减后并的数罪并罚方式，后者的量刑结果重于前者，源于在数罪并罚整体运用中对漏罪和新罪的评价内涵不同。由于漏罪发生在判决宣告以前，其体现的社会危害性和人身危险性与前罪相对保持一致，且随着漏罪判决已完成评价，数罪并罚所要评价的是漏罪成因的主观恶性。而新罪发生在判决宣告以后，说明前罪判决没有对罪犯产生有效的规制作用，数罪并罚所须体现的是对社会危害性和人身危险性的加重评价，因而需要更加严厉的处罚。另外，减刑适用具有客观独立的评判价值。在本质上减刑是对刑罚的变通方式，并非对原判决的改变，而是对原判执行过程的改变。刑罚执行虽以判决确定的刑罚为执行内容，但它并不仅仅是裁判权的附庸，刑罚执行本身具有相对独立性：刑罚执行过程中可以根据犯罪人的悔改表现或者立功表现，对判决所确定的刑罚依法加以调整。[4]在裁定减刑以后发现新增罪行情况下，能够对减刑价值产生否定作用的不是犯罪行为本身，而是反映出的罪犯为减刑适用所确认的人身危险性的实质状况偏差。

由此可见，数罪并罚与减刑适用的评价内容既有所重合又各有侧重，以漏罪或者新罪之由断然否定减刑效力，抹杀了刑罚执行的独立性与减刑评价的客观性，这种处理标准经实践证明过于单一化和片面化。应当立足于对减刑适用依据和数罪并罚评价之间的相容性和相斥性分析，以该两者之间的关联性评判为依据，确定减刑效力否定的必要性及否定范围。

（二）不同成因漏罪和不同性质新罪引发的数罪并罚评价与减刑适用依据的兼容性存在差异.

第一，非因主观造成的漏罪并罚评价与减刑适用依据不矛盾。从主观心态分析，有意隐瞒漏罪者系为了达到不受法律追诉的目的，说明并未从内心真正悔改；而反观主动交代漏罪的自首行为，反映出积极弥补犯罪行为后果的主观意志，悔改心态相较前者明显较深。作为减刑的核心标准，确有悔改表现中的“悔改”包含两层意思，一是悔过，二是改正。悔过的着眼点是主观态度的变化，改正的着眼点是行为表现的变化，表明罪犯真诚悔罪并主动改过自新的状态，是主客观方面的有机统一。[5]认罪服法是评判悔改表现的核心要件。认罪是指犯罪行为人已经认识到其行为已构成犯罪，并且承认该行为为犯罪；服法是指犯罪行为人信服刑事法律对他的适用，并且诚然接受刑事制裁。[6]认罪是服法的前提，只有从内心真正承认自己的罪行及其社会危害性才能称之为服法。对认罪服法的判定不仅看表面的认罪态度，还要看行为是否足以证明悔过心态。

第二，过失性质的新罪并罚评价与减刑适用依据冲突相对较小。如果新罪系故意犯罪的，说明犯罪意志和决心并未经前罪惩处而减弱，反映其潜在的社会危害性较大，减刑时作出的人身危险性预期失误，对减刑适用依据的纠正需求与数罪并罚的评价指向相一致，减刑效力自然被否定。如果新罪系过失犯罪的，虽然减刑时预测的人身危险性出现消极变化，但这一变化的力度相比故意犯罪较轻，主观意志相对较弱，产生的社会危害性相对较小，因而对减刑适用依据的纠正力度相对较小。对此，数罪并罚的评价应当与新罪系故意犯罪体现区别，对减刑效力的否定范围应酌情而定，不能全盘否定。

（三）数罪并罚的制度漏洞和减刑概念的混同理解是原判涉及死缓或无期徒刑并罚障碍的根源

第一，现行数罪并罚机制设定没有考虑死缓和无期徒刑通常被减为有期徒刑的现实情况。虽然从理论上死缓和无期徒刑是无期限的，但在实际刑罚执行过程中，一般都最终被减为了有期徒刑，成为有一定期限的刑罚，而数罪并罚法律条款中并未考虑到这一特殊情况。如果原罪系死缓或者无期徒刑的，按照先并后减方式和吸收原则，无论对漏罪判处多少刑罚，并罚结果只能是死缓或者无期徒刑，这就意味着罪犯因漏罪要经受两次死缓考验和第二次被判处无期徒刑，显然欠缺合理性。适用《意见》加大了这一并罚障碍，由于经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，即意味着恢复到死缓或者无期徒刑的初始状态，在发现新罪情况下欠缺计算剩余刑期的基础而无法进行并罚。

第二，《意见》对减刑概念的界定模糊和判决执行的概念混同。从广义而言，减刑包括刑法第五十条、第七十八条关于死缓、无期徒刑变更刑种和有期徒刑以下刑罚缩短刑期；从狭义而言，减刑仅指刑法第七十八条规定的无期徒刑以下刑罚缩短刑期。其中，刑法第五十条规定死缓只要满足二年考验期内没有故意犯罪即可减为无期徒刑，或者有重大立功表现可以减为二十五年有期徒刑，与刑法第七十八条规定的无期徒刑以下减刑适用条件和效力评判标准有所区别。实务中对《意见》表述“经减刑裁定减去的刑期”普遍持广义理解，结合前述数罪并罚制度性问题，原判系死缓或无期徒刑的并罚障碍必然发生而难以克服。此外，《意见》中规定：“此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑”，可以视作其基于漏罪的危害性小于新罪而对撤销减刑造成加重处罚结果的平衡空间，对于原罪涉及死缓和无期徒刑更具针对性。但这种弥补的结果具有不确定性，判决阶段要解决的问题不应推至执行阶段，判决着重于对已然事实的评判，而执行过程中的减刑适用着重于对未然状态的预测，不能将两者混为一谈。

四、实现数罪并罚制度与减刑制度的有机衔接

虽然《意见》不乏对建立健全减刑撤销机制的探索意义，但是由于实体上没有与数罪并罚制度完全形成相互融合又相对独立的有益补充关系，并缺少法定程序的支撑，使立法初衷难以在司法实践中完全实现。要解决其当前面临的尴尬境地，应当立足于对《意见》作出符合实践需求的适度完善，尽量避免与现行数罪并罚制度和减刑案件审理规定产生冲突，同时尝试探索从法律层面明确涉及死刑和无期徒刑的数罪并罚情形和完善减刑撤销程序，使《意见》的实施更具权威性和说服力。

（一）从实体层面力求减刑适用初衷与数罪并罚效益的内在契合

第一，在适用对象上作缩小解释。对于犯罪行为的有效控制，不是因为仅仅加重了对犯罪者的处罚，而是体现了刑罚的适应性和均衡性。[7]在原罪涉及死缓或者无期徒刑情形下，当务之急，笔者建议《意见》明确经减刑裁定减去的刑期仅指刑期的缩短部分而不包括刑种的变更，即对于死缓减为无期徒刑或有期徒刑和无期徒刑减为有期徒刑的部分不纳入减刑撤销的范围，使当前实务中的变通操作有据可依。从源头处建议对刑法第七十条关于漏罪的数罪并罚规定作出进一步完善，增加规定前罪被判处无期徒刑或者死刑，数罪并罚决定执行的刑期为无期徒刑或者死刑的，已经执行的刑期在今后被减为有期徒刑确定的刑期内进行核减，从而使数罪并罚规定与《意见》衔接起来。

第二，在适用标准上作灵活设置。虽然数罪并罚和减刑适用处于刑罚的不同阶段，但均是以公平正义的共通刑罚目的为导向。数罪并罚追求刑事责任评价的合理性、均衡性，注重社会效益，最终要实现两个目标指向：一是数罪并罚能够体现刑事责任评价上的正义，既能打击犯罪，也能抚慰受害人；既能打击此类犯罪行为，也能预防此类犯罪行为。二是有效地预防犯罪，并有助于改造犯罪行为人。数罪并罚并不是为了加重对犯罪行为人的处罚，而是实现罚当其罪的效果。正确处理减刑以后的数罪并罚问题关键在于把握该两种刑罚手段的结合点与平衡点，建议《意见》在绝对撤销减刑原则基础上增设酌定撤销减刑条件，以灵活应对实践中的各种情况。（1）全部撤销减刑。对于因主观造成的漏罪和非过失性新罪，撤销全部减刑。有学者提出应当将因重大立功减刑的排除在撤销范围，因为其属于法定减刑，不受罪犯主观变化的影响。根据前述分析，立功类的减刑设定是刑罚功利价值的选择结果，其适用缺少对减刑实质要件的考察，如果出现漏罪或者新罪，即应验了此种减刑标准的不足，更应通过撤销减刑来弥补。（2）部分撤销减刑。对于非因主观造成的漏罪和过失性新罪撤销部分减刑。撤销减刑的范围应当根据减刑的幅度、次数酌情决定。罪犯被多次减刑的，以仅撤销最近一次的减刑为宜。

（二）从程序层面探索减刑撤销程序法定化的路径

《意见》只是从实体上对减刑后续作出制约，但未规定配套程序，弥补这一漏洞，可以尝试增加规定法院审理减刑犯涉及漏罪或者新罪案件时，应当通知执行机关到庭说明情况和征询意见，并听取罪犯就撤销减刑事由的陈述、申辩，作为评估减刑效力的重要依据，体现司法程序的公开透明。但是，这只能作为权益之策，从法律层面探索确立减刑的可撤销性，将减刑撤销机制真正纳入刑法体系中乃根本路径。通过对西方主要法治国家的考察，其大多数建立了减刑撤销制度，如法国规定，如果罪犯在减刑之后的服刑期间有不良行为表现的，可以全部或部分撤销缩减的刑期。[8]在意大利，减刑制度是一种可撤销的奖励性措施，如果在减刑后的刑罚执行过程中，再犯非过失性重罪，则应撤销减刑。[9]笔者建议可比照现行减刑程序规定及刑事诉讼法相关规定，逐步建立契合我国司法现状的减刑撤销制度，从而进一步优化减刑制度，更好地服务于刑罚目的。

【注释】

[1]赵秉志：《刑法总则要论》，中国法制出版社2010年版，第533页。

[2]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第147页。

[3]刘元珍、张虹伟、王英：“罪犯计分考核的科学性探讨”，载《中国监狱学刊》2004年第1期。

[4]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第790页。

[5]周红梅：《刑罚执行论》，辽宁人民出版社1993年版，第267页。

[6]李克非：“论认罪服法”，载《中国监狱学刊》1998年第2期。

[7]张明楷：“期待可能性理论的梳理”，载《法学研究》2009年第1期。

[8][法]卡斯东?斯特法尼等著：《法国刑法总则精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第664-665页。

[9][意]杜里奥.帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第368-371页。

【作者简介】江苏省无锡市中级人民法院；江苏省无锡市中级人民法院

【文章来源】《人民司法》2015年第13期

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