2011法官学院讲稿:刑事证据审查与事实认定

刑事证据审查与事实认定的基本规则

引言

大家都知道，去年赵作海杀人这一错案在社会上引起了极大反响。其实错案绝非当今我国所独有。翻开历史、放眼域外，从中国古代的“窦娥冤”、“杨乃武与小白菜”，到法国当代著名律师勒内·弗洛里奥所著《错案》和美国著名法史学家柯特勒所著《美国八大冤假错案》中所列举的那些案例，我们就会发现：冤错案件古今中外均有发生，发生的原因也大体相同。由于错案不仅给被冤者及其家庭造成难以弥补的伤害，而且极大地损伤人们对司法公正的信心。社会各界，无论是法学家还是社会公众都知道“是刑讯逼供惹的祸”。当然，公安机关刑讯逼供乃至违法取证是造成错案的初始原因。但是，我们如果从刑事审判环节和刑事法官的角度来看，这就是在证据审查和事实认定上出了问题。

众所周知，虽然实体法的适用是审判的终结，但是法律适用与事实认定相比，其难度要小得多。

刑事审判的过程不外乎是认定事实、在认定事实基础上适用刑事实体法的过程。虽然实体法的适用是审判的终结，但是法律适用与事实认定相比，其难度

要小得多。因为法律适用是个在既定事实基础上寻找法律的过程，更多地依赖法官的理性，它是一个技术性的思考过程，是个面对已知进行选择的过程。而事实认定则是回溯过去试图重现已经发生事实的过程，它依靠的不仅仅是理性，而更多地是一种经验，是面对未知进行判断的过程。如果能穿越时光回到过去，或者通过某种装置能够清晰记录所有过去发生的事件，那么法官只需要直接适用法律而不需要通过分析证据来认定事实。可现在的科学技术告诉我们，根据爱因斯坦相对论，我们目前还不能制造出超过光速的飞行器，因而我们不能象影片《月光宝盒》和《终结者》或者《时空穿梭者的妻子》中的主人公一样那样自由穿越时空回到过去。史蒂芬·霍金的科普著作《时间简史》和《果壳中的宇宙》中介绍的超弦理论和虫洞理论也只是假想。近几年来，我国各地都在大力推进天网工程。1但是天网工程覆盖面多是城市公共场所，我们总不能在农村、在自己家里装上摄像头。因此它的功能还是有限的，不能监控所有刑事案件的发生。因此，我们还只能在一堆杂乱无章甚至充满对立和矛盾的证据之间，进行审查、分析、判断、取舍以1 天网工程是指为满足城市治安防控和城市管理需要，利用图像采集、传输、控制、显示等设备和控制软件组成，对固定区域进行实时监控和信息记录的视频监控系统。多设置在在交通要道、治安卡口、公共聚集场所、宾馆、学校、医院。

试图探求已经成为历史的事实。正因为这种对历史事件的回溯行为极为困难，才使得证据分析与事实认定成为刑事审判的关键。尽可能准确地认定事实是适用实体法的前提，因此审判的核心是事实认定问题。如何认定事实？依靠证据进行证明。因此，虽然事实认定是审判的核心，但是运用证据进行证明的过程却是事实认定的根本基础，可以毫不夸张地说，证据审查分析是刑事审判的根基。证据的综合审查评定过程就是案件事实认定过程。没有证据的审查就没有刑事审判。

刑事证据审查与事实认定这个题目非常普通，但是非常难讲。说它普通，是因为凡从事刑事审判者，证据分析与事实认定是其日常工作。说它难讲，一方面是因为关于证据和证明的相关理论和著述可谓汗牛充栋，但是有哪一本著作可以明白地告诉我们如何富有成效地分析证据、正确地认定事实？拿来就能用？没有！因为纯粹的理论只能教给我们“道”，而不能告诉我们刑事审判中进行证据分析的“术”，即很难有效地直接指导我们的审判工作。另一方面，如果完全具体到个案，从个案的分析来阐述证据的分析与事实的认定，由于现实中的刑事案件千差万别，个案分析又难具备一般性。我个人总感觉证据理论与证明实践存

在脱节现象。因此，想使证据分析与事实认定的探讨对刑事司法实践起到直接有效的指导作用，非常难。 最近几年，我在研究刑事证据理论的基础上，结合我自己的办案实践，也逐渐摸索出一些进行证据审查和事实认定的套路。现在把它介绍给大家，，以期抛砖引玉，促使从事刑事审判的法官进行更加深入的思考，以提高办案水平。

一、程序、实体双重审查规则——单个证据的审查规则

（一）双重审查规则概述

所谓双重审查，是指既要审查追诉方或辩方收集、固定证据的程序以及初审法院采信证据的程序是否合法，还要审查证据的证明内容是否合情合理，与其它证据能否相互印证，有无矛盾，有矛盾的能否排除。

对证据进行性实体审查，即审查证据内容与案件的关联性或者说是证据的价值或者说证据的证明力是毫无疑问的、必须的，因为证据审查的目的就是通过认识证据所负载的信息来证明案件事实，故而法官一般不会忽视证据所负载的实体信息。下面主要介绍对证据的程序性审查。

对证据进行程序性审查，包含两个方面。第一，

要审查证据的收集主体、收集程序、固定程序是否合法。这体现在刑诉法第43条和《死刑证据规定》第3条。刑诉法第43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《死刑证据规定》第3条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。这虽然规定的是证据收集的一般原则，但是却对我们进行程序性证据审查提出了明确的要求。第二，要审查证据是否经过当庭出示、辨认、质证等严格的法庭调查程序，这体现在刑诉法第47条和《死刑证据规定》第4条。刑事诉讼法第47条规定了证人证言的审查判断方法，即“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的证据。”最高法院司法解释第58条更进一步规定，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的证据。”《死刑证据规定》第4条规定，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。” 这一条对于二审尤为重

要。司法解释第58条提出的程序审查要求是：所有定案证据必须要经过法庭质证程序进行质证，没有经过法庭质证不能在判决书上引用作为定案的证据。这就对二审、再审以及复核审法官的阅卷提出了要求，必须审查一审判决采信的证据是否经过法庭质证。省法院二审的死刑案件因为认定被告人作案的证据没有经过庭审质证，或者重要的定案证据在一审开庭笔录上不显示质证情况，结果没有被最高法院核准，发回一审法院重审的情况并不少见。

我国关于证据属性的通说是“三性”即合法性、客观性、关联性，进行证据审查也是针对这三性。西方大陆法系常用的概念是证据能力和证明力。本论论及的程序审查大体上近似于合法性和证据能力审查，实体审查大体上近似于关联性和证明力审查。这里之所以表述为“双重审查规则”，只是更加便于实践中自觉予以运用。

（二）双重审查规则在各种刑事证据审查中的运用

1、物证、书证的审查。

刑事案件中物证与书证等客观性证据具有较高的可靠性与稳定性，在司法实践中通常比证人证言、犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述等主观性证据更

能客观地证实案件的真实情况，更有说服力。对物证、书证等客观性证据及时、依法提取并进行检验鉴定或者辨认，能有力证明案件事实并有效检验、鉴别其他证据的真实性、可靠性。特别是案发现场遗留的凶器、血迹、足迹、指纹等物证以及微量物证，是证实犯罪嫌疑人出现在现场并实施了具体犯罪行为的有力证据，对犯罪嫌疑人的有罪供述可以形成有效的印证。

对物证、书证的程序性审查，要点在于：第一，审查其来源的合法性，即是否有合法的、符合规范的勘验、检查、搜查笔录，扣押或提取物品清单。对于来源上的瑕疵，应当要求追诉机关补正。如果补正仍不能排除证据收集的疑问，或不能对疑问作出合理解释的，该证据不能作为定案的证据。

案例：马红青故意杀人案（P21：应该记录提取证据的来源，但是没有提取笔录。取证不规范，严重影响证据的证明力）

案例：张文龙抢劫案（P23：对关键证据的收集违反规定）

第二，审查对物证、书证是否进行后继处理，即对定案有重要意义的物证、书证是否经过了辨认和鉴定。

案例：一起故意杀人案，从作案现场提取到一把凶器锤子，从照片看锤子是在房间角落一个柜子后面找到的，被告人没有指认，被害人也死了，怎么能找到这个锤子呢？从卷宗看，先是现场的整体照片，一步一步挪开了箱子。怎么怀疑柜子后面有凶器？从卷中看不出来，没有现场勘查的详细经过。特别是能够把隐藏在柜子后面的锤子找出来，且认定是凶器，这种锤子是商店里卖的带油漆木耙的很规则的锤子，却未见提取锤子上的指纹，也没有说明为什么不提取指纹。导致法官在办案中怀疑这个锤子是不是凶器，到底是不是在现场提取的。主要问题是：这么精心地找到锤子，为什么不提取指纹？为什么不说明有没有指纹？粗心到这种程度。这个案件最终没有被最高法院核准，因为不敢相信这个证据。

对物证、书证的实体性审查，要点在于审查其与案件事实的关联性。对于重大刑事案件，既要审查收集、固定证据的程序是否合法，还要注意证据的内容是否合情合理，与其他证据能否相互印证，有无矛盾，有矛盾的能否排除。客观性证据特别是关键的客观性证据存在问题、疑点，进而影响案件事实认定的，应进行补充侦查予以解决。

2、证人证言、被害人陈述的审查。

对证人证言和被害人陈述的程序性审查，要点在于审查此类证据取得程序的合法性，即有无逼证、诱证、骗证的情形；以及该证据的形式要件是否具备，比如询问未成年人时其法定代理人或监护人是否在场、证人是否核对笔录并签名按指印、是否为特定群体指定翻译等。对此类证据的实体性审查，首先应判断作证内容与作证主体的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否相适应。进行实体审查时要依据经验法则；其次应审查作证主体与案件当事人或案件处理结果之间有无利害关系。

案例：（P68：张燕春故意伤害案）

3、被告人供述和辩解的审查

被告人供述可以直接反映其犯罪动机、手段、时间、地点等事实情况；通过讯问被告人可以从被告人的动机、方式、过程、结果及其人身状况等方面掌握被告人犯罪的主观恶性与社会危害性程度。

对被告人供述与辩解的程序性审查，主要审查被告人的供述有无刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段获取供述的情形，讯问未成年嫌疑人时是否通知其法定代理人到场。对供述与辩解的实体审查，主要判断其内容是否符合案情和常理，能否与

其他证据相互印证。关于被告人供述的审查，需要注意的是，从审判的角度看，需要详细了解自第一次讯问起的所有讯问的真实情况。被告人供述的取得，比较合乎规则的情况是：第一次问不供，第二次问不供，第五次问供了。但每一次问话都是不一样的，都有不厌其烦、似无必要的记录。但是，让我们看到的笔录却常常是一些犯罪嫌疑人第一次到案后就供述认罪，而且很系统，这不太符合一般规律。实际情况很可能是：第一次、第二次讯问，不供就不记录，供述了也不记录。反反复复问清楚了，才形成系统的第一次笔录。

对被告人的供述与辩解的审查在被告人推翻有罪供述的前提下就显得格外重要。从程序审查的角度，一方面，可以通过审查供述时间和地点、与侦破案件的公安人员座谈、调取看守所入所健康检查单及入所谈话记录或通过与被告人关押在一起的其他在押人员了解被告人出入监室、被讯问前后的身体状态，从而侧面了解供述的合法性。一般而言，侦查初期由于嫌疑人心理上较为紊乱、对侦查机关掌握证据的情况不了解、对法律规定也相对不太了解，因而容易交待罪行。而随着案情进展，各种干挠因素增加，特别是嫌疑人被押入看守所后易受“交叉感染”，故通常初期的

供述较后续阶段要真实。再者，在压力较小的场所作出的有罪供述因为更能保障供述者内心的自由状态而较少虚假的可能。比如在异地抓获嫌疑人后在当地作出的有罪供述相对比把嫌疑人带回办案的公安机关后所作的供述更可靠；在看守所作出的供述比在刑侦大队或派出所作出的供述更可靠；检察机关获得的供述比侦查机关获得的供述更可靠。另一方面，审查供述与获取其他证据的先后顺序。如果被告人供述在先，证人作证在后且经核实证人证言真实，则原有罪供述可靠；如果根据被告人供述提取了与案情具有关联性的隐蔽物证，则翻供就缺乏依据。从实体审查的角度，首先，从口供的内容上看它是否暴露出行为的秘密性。虽然罪名总是有限的、确定的，但犯罪行为的内容则千差万别，例如同是故意杀人，但行为过程却各有差异、通常仅为行为人自己所知，有些供述内容侦查人员根本编不出也诱不出，因而具有高度的秘密性。判断行为是否具有秘密性则要看行为是否具备具体性、合理性与独占性。如果供述内容非常具体、合情合理，换了别人绝不可能知道得如此清楚而确切，则可认为该暴露了行为秘密性的有罪供述为真实。当然，要特别注意的是，对于供述中特殊的比较隐蔽的细节，仍应尽量寻找相关的证据予以印证。其次，可以运用中

国古代听讼的基本方式“五听”。通过观察被告人的言辞、表情、呼吸、听觉和眼神，利用事理、情理和逻辑进行判断，具有一定的心理学、审讯学和逻辑学依据，有其合理性, 可以增加法官内心确信。再次，可以适当运用测谎技术。测谎结论一般不能当作刑事证据使用，但不可否认，测谎结论在帮助审判人员审查证据，进一步调查核实证据，形成内心确信方面，还是有积极意义的。一旦测试结论排除受测试人作案，那么在其它证据不足的情况下，就很难认定被告人的犯罪事实。如果测试结论表明受测试人不能通过测试，那么还要尽可能获得新的证据并结合全案证据进行认定。

对于被告人明确提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式内容的，通过程序审查及实体审查均难以排除刑讯逼供嫌疑的，应审查初审时讯问人员是否出庭作证，如未出庭则应要求重审时出庭或二审时出庭。

4、鉴定结论的审查。

司法鉴定是查明案件事实的重要手段，通常具有其他措施所不可替代的作用。鉴定结论作为一种重要的诉讼证据，能够对专门性问题提供科学认识，能够延伸我们的认知能力，能够对犯罪嫌疑人口供、证人证言等证据的真伪、证明力大小进行印证和补强。

对鉴定结论的程序审查主要在于审查鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质，检材的来源、取得、保管、送检是否合法，与相关的提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠，鉴定程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验检定规程和技术方法要求，鉴定书的形式要件是否完备。

案例：（盲目相信鉴定结论，不做程序性审查） 有个案件，我们在审查指纹鉴定时发现，该鉴定记载，指纹特征有十处一致。但是，仔细一看，至少有三处表明一致的地方明显不一致。请办案的侦查人员看看，也认为不对，办案同志没想到作为鉴定意见、司法科学技术结论的证据还会有问题。这个问题一直到最高法院才发现。

案例：谢小虎故意杀人案（P39：DNA 鉴定存在重大误差）

对鉴定结论的实体审查着重于审查鉴定结论与其他证据、鉴定结论与检验笔录及相关照片之间是否有矛盾。特别重要的是对DNA 证据的审查，绝不能一看到DNA 结论就万事大吉。2003年湖北黄冈李端庆强奸案、2004年的新疆库尔勒雷香国被害案都是DNA 鉴定错误的典型案例，这些案例足以引起我们对DNA 鉴定

结论审查的高度重视。鉴定结论的实体审查必须结合全案证据进行。

另外，大家一定要注意，对于精神病鉴定申请，我们一定要格外慎重，不能轻易的只要有人提出就决定去鉴定或者不鉴定。我们侦查人员分析案情，如果认为被告人没有精神病可能的，影响再大的案件，谁提出要做精神病鉴定也不要去做。相反，我们在办案过程中，如果发现被告人作案动机与手段和结果完全不相称，不符合常理，即使没有任何人提出申请精神病鉴定，我们也要做。

案例六：穆军以危险方法危害公共安全罪（P45：精神病司法鉴定不规范）

5、勘验、检查笔录的审查。

现场勘验、检查是发现并取得定案证据的关键环节，现场勘验检查笔录及照片应当全面、细致地记录提取与犯罪有关的物品、痕迹及其他客观性证据的活动，应当直接、客观地反映案发现场的全貌。

对勘验检查笔录的程序审查主要表现在笔录的制作在形式上是否完备，如见证人是否签名或盖章；如果进行补充勘验，还要审查前后勘查是否矛盾，是否说明再次勘查的理由。实体审查主要审查其内容是否全面、详细、准确、规范；勘查记载情况与其他证据

能否相互印证。

现场勘查如果出现疏漏，就无法全面、客观地了解案发现场的情况，而且会造成无法弥补的证据缺失。比如，现场勘验、检查不规范，导致证据来源存疑或者证明价值降低或者丧失，从而影响案件事实对策正确认定。

案例：杨志故意杀人、盗窃案（P53：现场勘验、检查未提取关键证据）

6、视听资料的审查。

程序审查：视听资料的来源与制作过程是否合法；是否载明制作人或持有人的身份，制作的时间、地点、条件及制作方法。实体审查：内容是否真实，结合案件其他证据审查其真实性和关联性；如对其内容心存疑虑应当进行鉴定。

7、电子证据、辨认笔录的审查。参见典型案例23

电子证据的程序审查：可移动存储介质是否与打印件一并提交；是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况；制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，有无相关人员的签名或盖章。实体审查：审查其有无

剪辑、拼凑、篡改、田间等伪造、编造情形；该电子证据与事实的关联性。

在刑事侦查中，辨认既可以为分析案情、确定侦查方向和侦查范围提供依据，也可以与收集到的其他证据材料相互印证；辨认笔录或结论经过审查核实，可以作为定案的根据。辨认应当按照法定的程序和规则进行，保证辨认笔录形式上的规范。

辨认笔录的程序审查：辨认前，辨认对象不应让辨认人见到；辨认应个别进行；辨认对象应混杂在具有类似特征的其它对象中；辨认对象数量符合规定。实体审查：辨认对象本身的证明力。

案例八：何志明抢劫案（P58：辨认程序不规范）

8、办案实践中几类重要案件事实的证据审查

（1）被告人作案时的年龄是否年满十八周岁。 案例：《理解与适用》第15页。

有个案件，父母证明儿子已满十八周岁，被告人依法应被判处死刑。儿子抢劫杀人的事实清楚，判死刑没问题。但是，被告人的年龄是否已满十八周岁，没有户口底卡，没有出生证明，同学、老师对被告人年龄有证大、证小的不同证言。只有被告人父母证实被告人已满十八周岁，属于较为可靠的证言。公安、检察以及一二审法院都认为被告人满十八周岁的证据

没有问题。而最高法院审理认为，本案还是证据不足。同时，按照办案人员的判断，父母不能害儿子。儿子如果未满十八周岁，父母肯定会提出来。这时个生活常识。但是，现在需要证明的是法定问题，而不是本案抢劫事实这一自然犯罪问题，本问题的法律意义（未成年人不能判死刑）被告人父母并不清楚。当事人在山区，地方落后，农村深山里的人怎么会知道未满十八周岁不能判死刑呢？如果判了死刑，将来普法到了山区，或者有懂法律的人跟被告人父母讲了，给他们出主意，说只要说当初记错了，就能得到一笔赔偿。这样的申诉若到了我们司法机关我们该怎么办？当初就是信被告人父母一句话，现在为什么不信？这是否是一个铁案？我们如果再多做些工作，找到和被告人同一年出生的或者早一年晚两年出生的孩子，把人家的年龄问清楚，把他们的户口找到。比被告人晚出生的孩子如果都年满十八周岁了，那被告人肯定也应该满十八周岁了。

（2）被害人身份（应组织被害人家属辨认、进行DNA 鉴定或指纹鉴定）

（3）量刑情节的查证：

a. 被害人过错，对于民间纠纷引发的案件一定要注意充分收集证据；否则很容易引发上访。天理、国

法、人情。

b. 罪后表现的证据，昨天一起上访案件，被告人如何抢救的被害人。

c. 自首、立功的查证与证明。

二、印证规则——单个证据审查与事实认定通用规则

（一）概述

相互印证是对单个证据的证明力进行审查判断和对全案证据是否充分进行审查判断的一种方法, 也是采信某一证据和根据全部证据认定案件事实的一项规则。

（二）证据相互印证规则的正确运用

证据相互印证作为一项潜规则在刑事诉讼实践中一直被强调, 但实际的运用不无问题。正是这些问题的存在, 证据相互印证规则在许多场合没有很好地发挥防止错误认定证据和案件事实的功能。正确运用证据相互印证规则还须注意下述几个方面的问题:

第一、证据相互印证与证据独立审查的关系问题。证据相互印证作为一项证据审查判断和运用的规则或方法, 虽然不可能与单个证据独立审查的其他方法完全分开, 但从逻辑顺序上讲, 单个证据的独立审查在前,

应当以单个证据的独立审查判断为前提。否则, 一些表面上的假象上的相互印证可能误导法官形成错误的心证。法官首先必须从证据来源、证据内容、证据形成过程、证据与案件事实的关系方面对每个证据进行程序和实体双重审查。通过对各个证据材料的独立审查, 首先排除那些不具有证据能力和证明力的证据, 以免将一些不确实的证据留在相互印证的证据体系内, 造成相互印证的假象。同时, 在这一过程中, 一个或数个证据的确实性可能被认定或基本认定, 比如被告人留在犯罪现场的手印、对犯罪现场被告人毛发DNA 检测结论等证据通过独立审查就能够对其加以认定。将这些已经基本解决确实性问题的证据用以印证其他证据, 这类证据对其他证据的检验和补强作用就具有可信性。

第二、同一诉讼参与人的数个言词证据之间是否适用相互印证规则问题。一个证人可能前后多次陈述、一名被告人可能前后有多次供述; 不仅有口头陈述, 还可能有书面陈述, 如此等等, 在不同或同一诉讼阶段上形成了内容大体相同的供述材料。同一个诉讼参与人就同一证明对象提供的数个陈述之间内容上是否相互一致, 虽然也可以是或者应当是证据审查判断的一个重要方面, 但不能将前后一致作为相互印证来看待。同

一诉讼参与人的数个陈述, 无论时间上相隔多长, 也无论是否既有口供陈述又有书面陈述, 在量上仍属于一个证据, 不存在相互印证的可能。同一人数个陈述之间前后是否一致, 仍属于单个证据独立审查的范畴。当然, 同一诉讼参与人前后多次一致的陈述, 没有矛盾, 在单个证据独立审查的意义上, 可以帮助事实裁判者形成对该证据的初步的肯定性判断。与言词证据相比, 对同一问题的多个鉴定结论之间的一致也不属于证据之间的相互印证, 但这种前后一致在单个鉴定结论的独立审查判断中具有更大的价值。总之, 证据相互印证规则当适用于不同种类证据之间或者证据种类相同, 但来源不同的证据之间的审查判断和运用。

第三、一个证据依据另一个证据的内容而取得, 两项证据之间是否适用相互印证规则的问题。在适用证据相互印证规则时, 常常会遇到因为两项证据相互之间的因果联系而使相互印证成为问题的情形。例如, 根据犯罪嫌疑人的供述, 侦查人员找到了物证, 或者找到了证人, 并取得了证人证言。这样的物证或证人证言与被告人的口供能否适用相互印证规则应当具体问题具体分析。如果根据一项本来就不确实的证据所提供的信息, 采用违法的手段去收集相应的但又是不确实的证据, 那么这种证据之间就不适用证据相互印证规

则, 即不能以证据表面上的相互印证而采信这两项证据。例如, 侦查人员用刑讯逼供的方法迫使犯罪嫌疑人作虚假供述, 供认自己杀人, 并供认了所谓的同案犯, 然后根据这一虚假供述, 侦查人员可能找到“共犯”,再以违法方法得到“共犯”口供。这些口供之间、口供与物证之间形式上也能相互印证, 但这种相互印证毫无意义, 因而不能根据相互印证规则采信这些证据。这也意味着证据相互印证规则不适用于非法取得之证据。

第四、与案件事实无直接关联性的证据是否可用以印证具有直接关联性的证据的问题。诉讼实践中摆在法官面前的证据事实可能有两种情形, 一是与案件事实有着直接的联系, 例如被告人关于犯罪事实的供述、证人关于犯罪行为的证言、赃款赃物、作案工具等等。二是与案件事实没有直接联系而仅有间接联系, 如被害人在案发后的行为, 被告人在案发后的异常表现, 诉讼过程中被告人毁灭证据或制造伪证, 贿赂或威胁被害人、证人, 与其他犯罪嫌疑人、被告人串供, 测谎结论等等。笔者认为, 这两种情形的证据都具有关联性, 区别只是关联的程度不同并因此决定证明价值不同而已。在第二类情形中, 从证据证明作用的方向上看, 证据要么证明被告人实施犯罪前的犯罪原因事实、犯

意形成事实或者犯罪预备事实, 要么证明犯罪实施后被告人试图掩盖罪行, 逃避刑事追究的事实。案发后的证据事实虽然不是案件事实本身的组成部分, 也不能直接证明案件事实的发生, 但它们也常常是案件事实发生后的派生事实, 与案件事实同样具有逻辑上的关联性。实践中将这些证据排除在外, 没有将这些证据纳入证据体系, 这对及时有效地证实犯罪和惩罚犯罪是极为不利的。可以赋予这些证据一定的关联性, 将其作为辅助性证据纳入证据体系。这些证据不能被作为认定案件事实的直接根据, 但它们可以同定案证据形成相互印证的关系, 从而在一定程度上解决证据相互印证的难题, 进一步加强证据间的相互印证关系, 对定案证据起到印证其可信性、增强其可采性的作用。

第五、证据相互印证与证据充分的判断问题。如前所述, 证据相互印证主要用于证据确实性问题的审查判断与证据的采信, 同时也与证据是否充分的判断与全案事实的认定有一定的关系。证据相互印证与证据充分的关系表现在, 如果证据充分, 据以定案的证据之间必然具有相互印证关系; 为了保证定案证据的充分性, 证据之间必须具有相互印证的关系; 在证据不能相互印证的情况下, 证据就没有达到充分的程度。但是, 我们必须特别注意, 防止把证据相互印证等同于证据

的确实与充分。证据是否充分首先取决于证据是否确实, 证据相互印证不等于证据确实充分。我们应当把证据之间相互印证作为证据确实与充分的必要条件而不是充分条件。

三、经验法则——单个证据审查及事实认定的通用规则

经验法则就是人们在社会实践中依据经验所归纳出来的有关事物性质、状态及事物间联系的知识，它以经验命题为主观表现形式，是在特定时空范围带有普遍性的规律和现象。一般认为，经验法则是一种事实规则，在诉讼中构成司法人员认定案件事实的背景知识和进行法律推理的大前提。实践中，几乎每一个刑事案件都会或多或少遇到运用经验法则的情况。

（一）经验法则的认识主体

在日本和我国台湾，通说将经验法则定位于法官自由心证之内在拘束的一种手段。如果把法官定位于经验法则的主体，尤其是将经验法则定位于法官工作、生活经验的总结及价值观的体现，有可能削弱经验法则制约法官心证自由的功能。这种把法官与社会公众完全割裂开的经验法则主体定位，最终有可能导致法院裁判不为社会公众所理解，从而导致司法权威和司

法公信力的下降。

以2007年南京的彭宇案为例，区法院判决采用了大量的经验分析，如：按常理分析，彭宇第一个下车，与原告相撞的可能性较大；如果彭宇是见义勇为，更符合实际的做法是抓住撞人者，而不仅仅是好心相扶；原告家属到来后，彭宇完全可以在言明事实的情况下离开，并让其家属送医院，但他并没有这样做，其行为与常理相悖；被告在与原告素不相识的情况下给付200元，正常情况下应找人作证或留下欠条，但被告既没有这样做，也没有催要，此200元应是预先给付的赔偿。本案判决后引起舆论哗然，压倒性的意见认为法院的常理分析不合常理。很显然，法官在该案中运用的经验法则与一般大众所认可的经验法则存在冲突。无独有偶，时隔半年，南京一位九旬老人瘫倒街头，来往行人皆小心翼翼地绕道而行，最后一位市民在离老人相当距离的地方先找几位市民当“见证人”，然后才打电话报警将老人救走。

上述案例虽然是民事案件，但由此可见，将经验法则的主体限定为法官，实践中有可能导致难以预料的不良后果。对于自然犯案件，普通社会公众对案件事实的认识并不一定就弱于职业法官。对于专业性比较强的经济案件，听一听被告人同类人的意见可能比

职业法官苦思冥想要强得多。比如，为了认定虚开增值税专用发票被告人的主观故意，我们可以运用的经验法则是：一个具有会计师职称的人，较长时间大数额虚开增值税，那么其主观上有虚开的间接故意。对于重大疑难案件，向相关领域专家进行必要的咨询探讨必不可少。另外，扩大合议也是使经验法则更加合理化的有效手段。国外的陪审团在历史上长期存在，即可有力证明公众有能力运用经验法则来判断事实问题。

（二）经验法则的具体运用

经验法则，既可以被用来判断证据能力，也可以被用来判断证据的证明力；既可以被用于单个证据的评价，也可以被用于证据的综合评价，也即被用来认定案件事实。经验法则的具体运用表现在两个方面： 第一、案件事实依其本质属性，无法运用证据直接认定，对无法直接认定的事实，应运用经验法则采用推理的方法认定。案件事实是客观的，但客观的事实并非都是具体有形或者可以被直接感知的，其中有的事实指的是事物的性质、事物间的关系等，具有高度的抽象性。这类案件事实并不一定能够根据证据直接认定，即使证据再多，仍有可能无法说明事实是否存在或存在状态。对这类案件事实，必须在一定证据材

料的基础上，运用经验法则进行推理，才能认定。诉讼中这类案件事实最典型的是因果关系。试举一例：凌晨5时，莫某驾驶车将横过马路的邵某撞昏迷（莫某负全责）。肇事后，莫某驾车把邵某带到7公里以外一小巷的杂货店门前，放于门口沙发上，后驾车离开；8时许，公安人员将处于昏迷状态的邵某送往医院。7日后，邵某经抢救无效死亡。法医鉴定邵某死因为重度闭合性颅脑损伤（法医根据被害人伤情分析，即使邵某被及时救助也无法救活）。检察机关指控莫某犯故意杀人罪，法院审理认定莫某交通肇事后逃逸，构成交通肇事罪。本案只有解决邵某死因才能对莫某行为做出法律上的评价。如果邵某死亡是因莫某交通肇事行为所致，二者之间存在必然因果联系，莫某行为依刑法规定构成交通肇事罪。如果邵某死亡的直接原因是莫某遗弃而致其得不到救治，莫某的行为则依据刑法规定应构成故意杀人罪。为此，法官在案件现有证据的基础上，借助经验法则进行推理。首先，莫某的遗弃行为只是延缓了两个多小时，实际上被害人被抢救7天后才死亡。案件中没有证据证明被害人被耽误的两个多小时与死亡结果之间是否存在因果联系。其次，死因鉴定结论反映被害人死亡的原因是重度闭合性颅脑损伤，该伤由外力作用造成，表明莫某驾车撞

倒被害人的行为与受伤结果存在因果联系。在此基础上，结合法医所做的情况说明，最后认定邵某死亡的结果是因莫某交通肇事行为所致。该案中，法医提供的情况说明是其根据专业知识和职业经验做出的判断，是该行业的经验常识。法医的判断虽然不是证据，但法医作为专业人士，根据自身的专业知识和实务经验得出的判断，在该案中构成一条经验法则。正是运用这一经验法则，本案因果关系才得到最终的认定。

第二，案件事实依其特点，在诉讼中难以收集到能够直接证明的证据，对难以查明的案件事实，可运用经验法则予以认定。被告人实施犯罪行为时的主观心理状态如何，被告人为了逃避刑事责任，通常不愿如实供述，对公诉方来说产生举证困难。刑事诉讼中，这种情况最典型的当属对行为人“明知”和“非法占有故意”的推定。如司法机关办理运输毒品犯罪案件时，只要涉案毒品是在运输过程中从行为人体内查获的，一般无需公诉机关再就被告人的主观明知问题举证，且被告人所作的不知体内藏匿物为毒品的辩解，法官一般不予采纳。这里司法人员的经验法则是：正常人应当对自己将物品采用高度隐蔽且不易为他人发现的方法进行藏匿有认识。人们难以设想一个正常人会将合法物品藏匿于自己的身体内进行运输，除非这

个人精神不正常。因此，将毒品吞塞体内，或将毒品藏于人身不易为人发现地方，如藏于胸罩、内裤、鞋底夹层内，或将毒品捆绑、胶粘于身体各部位时，可以认定其主观明知。但是，利用盖然性程度比较低的经验法则进行事实推定时，不能单凭推定确认待证事实，对此需根据进一步结合其他证据和事实综合分析。运输毒品犯罪案件中，不能仅凭为他人携带的行李箱夹层内查获毒品则推断行为人主观明知。

实际上，不管我们怎样看待经验法则，其在刑事诉讼中的大量运用是毋庸置疑的。但是刑事诉讼中，基于诉讼程序制度的要求，经验法则运用于事实认定需受到一定的制约。运用经验法则认定案件事实，必须遵循证据裁判原则。根据证据裁判原则的要求，刑事诉讼中除无需证明的事实外，法官在认定事实时，需要以证据为依据。证据裁判原则限制了法官的主观恣意，而经验法则的适用则有利于发挥法官的主观作用，根据证据所能证实的内容，依据逻辑规则和经验法则进行推理，有利于最终获得对案件事实真相的认识。因此，诉讼认识中要运用经验法则，必须是已经占有足够的证据资料的前提下进行，离开证据裁判原则的制约，经验法则的适用必然会导致主观擅断。

（三）经验法则运用的规制

经验法则不是公理也不是被科学证明了的客观规律，它只是对人类经验进行不完全归纳后的一种认识，确实不敢保证百分百正确。因此运用经验法则作为事实推理的大前提，比照个案中已经被充分证据所证明的基础事实进行演绎，得出的推定事实，并不敢保证百分百正确。但是运用经验法则就是为了解决证明难的问题，可以说宏观上体现了刑事诉讼价值的冲突与平衡，但在微观上——即在个案中向惩罚犯罪的理性倾斜。如果使用不当有可能导致错案的发生。因此，必须对其运用进行规制。

（1）法官应承担经验法则的释明责任。法官释明的目的是帮助双方当事人预测、了解法官可能要采用经验法则进行推论，也有可能是提醒当事人对对其进行的事实推定不清楚、不明了之处加以说明解释，或者补充完善相关证据材料，以促使法官形成心证。无论一审、二审还是在再审程序中，法官都应当根据案件审理情况进行释明。通过释明，为控辩双方提供补充证据和反驳的机会。

（2）当事人参与经验法则的适用。其一、对支持控诉方的经验法则，一般要求具有高度盖然性，其所形成的事实推定具有相当高的可靠性，而支持辩护方的经验法则，不一定要求具有高度的盖然性，其所形

成的事实推定只要具有合理的可能性，即可以对法官心证产生影响。与此相联系，控诉方对支持辩护方的经验法则的反证也要求证明程度较辩护方为高。其二、司法机关在诉讼中应采取相应措施，为辩护方利用经验法则进行事实推定提供必要条件。经验法则的适用有赖于基础事实的成立，无论公诉方还是辩护方，都需要在诉讼中先证明基础事实存在，才能运用经验法则进行推理。辩护方受制于诉讼中的弱势地位，在证明基础事实存在时有可能面临证据不足，对此，司法机关应根据待证事实对案件处理的重要程度，在确有必要的情况下提供帮助。

（3）判决说理中对适用经验法则进行说明。作为制约心证的重要手段，判决说理能够对法官选择适用经验法则发挥制约功能，主要有以下原因：首先，法官认定案件事实时，进行推理的依据是逻辑规则和经验法则，判决在接受评价和监督时，当事人、控辩双方以及社会公众所依据的也是经验法则和逻辑法则，二者之间并没有本质差别。这种共同的特点要求法官在阐述判决理由时，必须考虑自己选择适用的经验法则是否符合公众认识的标准，或者这种经验法则是否具有科学技术的支撑。法官对经验法则的选择判断必须是社会所能接受的，或者这种经验法则必须有科学

根据，对于某些属于特定行业、领域内专门知识的经验法则，必须经过专家鉴定，法官不能依主观感觉、好恶、利益等因素选择适用经验法则。其次，法官的判决一旦做出，判决成为独立于法官的判决“文本”，评价者是从判决文本语言所包含的信息去判断法官的判决旨意，但是，裁判者与评判者各自所处的环境和拥有的信息量是不同的，因此，法官要保证自己所做的判决能为当事人、社会公众所接受，在选择适用某一经验法则，就必须考虑到自己的选择会引起评判者什么样的评价，这种评价是否符合自己原意，可能会出现什么样的歧义等等，在适用经验法则时必须小心谨慎。

小结：如果所有的案件都有目击证人，或者都有卡死被告人作案的不变证据，那么经验法则就失去了存在的空间，但实际上如前文所述是不可能的。因此，它被广泛运用于“没有客观不变证据的情况下，认定犯罪事实”的案件中。但一定要注意辩方的辩解，要注意排除合理怀疑。不能排除合理怀疑的经验法则不能适用。

四、排除合理怀疑规则——事实认定规则

我国刑诉法规定的侦查终结、提起公诉和有罪判决的证明标准都是“事实清楚，证据确实、充分”，法院没能把住证据关导致错案的发生，与证明标准不合理紧密相关。我国刑诉法规定的“事实清楚、证据确实充分”的证明标准，其缺陷在于主观性太强，不易把握。很多错案，明明案件存在不少疑问，可是法官仍列出那些可以证明犯罪事实存在的证据，仍然认为“事实清楚、证据确实充分”。

2笔者认为应将“排除一切合理怀疑”作为重刑案件

事实认定的基本规则之一。笔者不愿用证明标准一词，因为证明标准只是学术探讨的概念，是个乌托邦，过分争论并无实际意义。但是将其作为事实认定的规则就具有了实践意义。

表面上看，证明标准是证据、证明问题，实际上是宏观的价值平衡问题。它直接关系到有效地打击犯罪与保障人权的平衡。标准过高则可能会放纵真正的罪犯、不利于维护社会秩序，人民不满意。标准过低，则容易出现冤错案件。我国目前的“事实清楚，证据确实、充分”标准看似要求很高，它是要求所有案件百分之百正确的证明标准，由于其主观性太强，导致2 所谓合理怀疑，并非以下各种怀疑：任意妄想的怀疑、过于敏感机巧的怀疑、仅凭臆测的怀疑、吹毛求疵或强词夺理的怀疑、证言无征的怀疑、故为被告解脱以逃避刑责的怀疑。参见李学灯：《证据法比较研究》，

实际司法实践中法官对它的任意解释。对于刑事案件而言，目前的司法体制下虽然有三个机关对案件审查把关，但刑诉法规定的三机关认定事实的标准是同一的，这样的标准设定使得错案很难通过诉讼程序得以排除。这就相当于用三个相同的漏斗来过滤液体，如果第一个漏斗不能将杂质过滤掉，那么后两个漏斗也很大程度上形同虚设。也就是说我们的刑事司法实际上是缺乏错案疏排机制的，即缺少将错案从司法程序中释放出去的机制。我们认为，在刑事案件的运行管道中，不能仅仅通过多个过滤装置来防止案件错判，更重要的是需要在成品案件出来之前的管道上增加一个排泄阀，将不合格案件排放出来。我们不否认在排放时可能会流出一部分正确的案件，即放纵一部分罪犯，但这是提高案件合格率必须作出的牺牲。

与“事实清楚，证据确实、充分”相比，排除合理怀疑的证明标准更实用。什么是合理怀疑？如果法官“为了查明真相而没有忽略任何事情，却仍无把握，那么他们的责任就应该是宣告被告无罪，哪怕这样做会使罪犯逍遥法外。”3简言之，对于职业法官来说，当案卷中存在一些证明被告人行为正当的材料，如果我们认为被告人有罪，那么这些材料就无法解释，会

使我们心绪不宁，使我们不放心，使我们不能形成完全可靠的判断，亦即，现有证据使我们存在怀疑，那就宣告被告人无罪。“让一个罪犯获释总比惩罚了一个无辜者要强百倍。”4而通过排泄阀排出诉讼管道的案件，正是这些存在合理怀疑的案件。

经验法则的过滤装置。

小结：

上述四个规则已经得到《两个规则》的确认，双重审查规则体现在各种证据的审查中。印证规则集中体现在第33、37条。经验法则和排除合理怀疑规则集中体现在第5、33条。只可惜未能明确提出。导致证据审查的方法无章可循。明确这三个规则，对于证据审查意义重大。

对个案而言，首先按照程序、实体双重审查规则的要求，采用具体的审查方法来对单个证据进行审查；在此过程中需要结合印证规则评判各个证据的证明力；在此基础之上，如果案件存在客观不变证据则可以直接认定案件事实，如果证据尚有欠缺则利用经验法则进行推定来认定案件事实。但是在运用经验法则推定时一定要排除案件存在的对被告人有利的合理怀

疑，如果不能排除则不能运用经验法则进行推定。但我们还要明白，怀疑不是无端的没有依据的想象出来的疑点。