法治如何促进大众创新创业

作者：张东

法学 2016年07期

　　出租车行业兼具市场竞争性与社会公共性的双重属性，多年来利益盘根错节，司机罢工、上访等事件频发，改革之难困扰多地。①互联网专车服务的出现，犹如一条鲶鱼，冲击着出租车行业错综复杂的利益结构以及现行的管理制度，不仅凸显政府与市场关系这一经济体制改革的核心难题，而且集中折射出我国全面深化改革所要解决的两个相互关联的深层次问题——突破利益固化藩篱与促进大众创新创业。②

　　大众创新创业成为新常态下我国经济增长的新动力，亦有理论与历史的支撑。研究中国经济问题的专家费尔普斯追溯了从19世纪20年代的英国到20世纪60年代的美国的历史，认为国家的繁荣源自民众对创新过程的普遍参与，涉及新工艺、新产品的构思、开发与普及，是深入草根阶层的自主创新。大众参与的创新自下而上渗透至整个国家，并使得收益较为平等地为弱势群体所分享。创新潜能的发挥需要制度的支持，以对社会成员产生激励效应。③费尔普斯预测中国将开启从贸易商向创新者、从商业经济向现代经济的转轨。事实上，这种转轨已经开始。④在重大改革需于法有据的背景下，如何以法治思维与法治方式突破利益固化藩篱，促进大众创新创业，是具有重要理论与现实意义的时代命题，而专车服务提供了极佳的本土微观样本。

　　一、专车服务折射出深层次的经济与法律问题

　　专车服务搅动了出租车市场的一池春水。为了绕开政府对出租车运营资质的管制，专车服务采取了四方协议模式。在这一模式中，租赁公司提供车辆、劳务公司提供驾驶员、专车平台整合各方资源，共同为乘客提供服务。这一模式使得汽车租赁公司和劳务公司成为专车软件公司与“非法营运”风险之间的防火墙。借助烧钱的营销方式，互联网专车服务迅速兴起。2015年元旦之后，沈阳、南京等地部分出租车司机罢运，矛头直指“份子钱”、专车等。⑤北京、沈阳、天津等地交通管理部门认定专车属于非法营运，从严查处。之后，全国约有16个城市发生了出租车司机围堵打砸专车事件，个别城市甚至出现交警“钓鱼执法”专车现象。⑥专车司机则通过聚集方式进行抗议。出租车行业的利益冲突不断升级，埋下了严重的公共安全隐患，也考验着政府的公共治理能力。

　　专车服务兴起的短暂历程始终伴随着公众的极大关注与激烈争论。反对者以地方交通管理部门、出租车公司为主，强调专车不符合现行法律，带有安全隐患，不便监管；赞成者强调专车的技术创新意义，以及破解打车难、打破垄断利益、倒逼出租车行业改革的鲶鱼效应，并将“法无禁止皆可为”视为专车创新最重要的制度保证。⑦法学界、经济学界专门为专车多次召开研讨会，肯定专车的技术创新，并提出一系列建议；中间路线者在鼓励创新的同时，主张规范管理。例如，交通运输部出台关于出租车行业改革的两份征求意见稿⑧即体现了这一思路。

　　专车服务之所以一石激起千层浪，根源在于其折射了我国全面深化改革所要解决的两个深层次的经济问题，以及隐含于经济问题背后的更为深层次的法律问题。

　　(一)专车服务折射出的两个经济问题

　　第一个问题是突破利益固化的藩篱。专车服务招致“载着梦想颠簸前行”的两难困局，在于其深深地冲击到了出租车行业既有的利益结构。政府通过出租车经营权审批控制出租车数量的现行管制方法失于简单，在客观上造成了经营权成为稀缺资源。在此情形下，拥有稀缺牌照的出租车公司或部分车主，成为了垄断经营的最大受益者与既得利益者，引发打车难、黑车、“份子钱”、寻租腐败等难题。专车服务的出现，恰是冲击到经营权的行政审批权力，以及由此衍生的出租车公司的既得利益。

　　专车服务陷入既有权力与既得利益联结而成的利益之网，是我国当前利益固化藩篱问题的缩影。利益固化藩篱是指具有相同利益的群体为维护其既得利益而结成的防护壁垒，甚至凭借不合理的制度或政策取得合法性。“我国30多年的改革，带有一定的普惠式特点，但普惠不等同于均衡，具体到各个地方、部门乃至个体，不均衡的利益分配机制加之长期制度安排的惯性，使其在成就伟大历史变迁的同时，也逐步形成了各类特殊的既得利益群体。稀缺资源的垄断、市场调节的受阻、寡头集团的崛起、部门立法的滋扰等，使各类不合理的既得利益合法化，不断得到强化和固化。”⑨

　　突破利益固化藩篱是新一轮改革的关键，得到政府与学界的一致认可。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出攻克体制机制上的顽障痼疾，突破利益固化藩篱。在2015年全国“两会”召开前，中国经济时报社采访了目前比较活跃的百余名经济学者，利益固化问题以71%的得票率，超越了创新能力不足、政府职能转变、金融债务风险、贫富差距、国企改革、财税体制改革等问题，成为步入新常态之后中国经济发展所面临的最大挑战。⑩

　　第二个问题是促进大众创新创业。从万众创新的角度来看，专车服务其实是出租车营运技术的创新，有助于缓解出租车与乘客之间的信息不对称，降低交易成本，提供个性化、高品质、便捷性的服务，倒逼出租车运营模式的重塑与优化，属于熊彼特所称的技术创新的“创造性破坏”。从大众创业的角度来看，尽管尚存争议，开专车有助于闲置资源变现，也是一种大众创业，符合当下的创业潮流。

　　因此，专车服务折射出我国当前促进大众创新创业的发展战略。大众创新、万众创业是步入新常态之后我国经济增长的新动力，也是我国政府推行的一项重大战略。“从创新创业这个层次看专车的发展，是从一个更高的层次思考专车的问题，考虑的不再只是个人利益、行业利益。在当前的经济形势下，推进大众创新创业已经成为实现经济中高速增长和产业迈向中高端水平的新动力，也是释放人才红利与实现个人梦想的重要契合点。”(11)

　　突破利益固化藩篱与促进大众创新创业，实为硬币之两面，密切关联。利益固化藩篱排斥了既得利益群体之外的其他人从事有关经济活动的机会。比如，出租车领域特许经营牌照排斥了其他市场主体从事出租车运营服务的机会，不仅造成不同市场主体之间机会的不公平，也抑制着新生事物的创新创业潜能。只有突破出租车行业的利益藩篱，放宽市场准入，才能充分激发专车服务的经济潜能。因此，突破利益固化藩篱是促进大众创新创业的必要前提，而促进大众创新创业，也可以反过来带动既得利益的改革。比如，专车服务的创造性破坏，既可推动交管部门的简政放权，也可优化出租车运营模式。

　　(二)专车服务凸显既得权利与发展权利的冲突

　　专车服务折射出的深层次经济问题，实为利益的冲突与调整。而调整相互冲突的利益则是法律的主要任务之一。“法是利益冲突的调整工具和判断标准，这直到今天都是关于法律的主要任务的通行观点：法律是任何法律共同体中相互对立并为争取得到认可而相互斗争的物质的、国家的、宗教的和伦理的利益总和。”(12)因此，我们可从经济利益切入，探寻从法律视角分析大众创新创业问题的路径。

　　经济利益是专车之争的核心。在专车出现之前，出租车行业的利益冲突集中于出租车管理者与出租车司机围绕着管理费的博弈。专车服务的出现使得出租车行业的利益博弈趋于复杂，表现在以下三个方面：一是冲击政府交通管理部门的特许经营权的行政审批权力，也同时带来税费流失、不公平竞争、交通安全等潜在问题；二是降低出租车公司或者部分车主特许经营权的经济利益；三是挤压传统出租车运营模式下出租车司机的市场份额。

　　出租车行业的经济利益来源于特许经营权。早在2008年，浙江省温州市一张出租车经营证(牌照)已经升值到140万元；(13)在深圳，牌照从最初的1.9万元到2011年涨幅最高已达143.7倍，以每月7 000元管理费计算，一张牌照25年可获利210万元。(14)因此，政府为规制出租车市场而创设的出租车特许经营权/牌照可以带来巨大的经济利益。由出租车特许经营权带来的巨额经济利益反映了财产理论变迁的一个新趋势，即政府成为财产的新的重要来源。在普通法法系，自20世纪50年代以来，美国最重要的发展之一是政府开始成为财富的主要源泉，表现为救济金、服务、职业许可证、政府合同、特许权、公共资源使用等形式。越来越多的美国人的财富依附于他们与政府的关系。(15)美国法学家瑞奇将之视为新财产，这成为美国财产法发展史上的里程碑；在民法法系，战后德国《基本法》的发展及其对私法财产概念解释的影响，使得财产观念显著扩张，也出现了类似新财产的概念：“财产法与合同法这些古典领域的一些变化……财产保障超过实物财产范围而包括具备财富价值的所有主观权利(比如成员身份权利、养老金获得权利和养老金待领权利)，从而在许多领域中，‘财产的公众代理人’代替了物权法所起的保障自由的作用。”(16)

　　因此，在现代社会，政府为促进经济社会发展而运用的市场准入、政府采购、财政补贴、税收优惠、金融信贷、社会保障、公共资源等方面的发展战略、政策以及相关的公共权力的行使，会带来巨大的经济利益，成为财富的新的源泉，影响到民众的生存与发展。比如，国家货币发行权与征税权的行使会形成金融利益与税收利益，这些利益的分配会影响到企业的竞争力与个人的生存状态。(17)这种新的财产观念在两大法系均有体现。

　　隐含于这些利益之后的深层次问题是，民众是否有平等的机会分享这些利益？比如，特许经营权目前仅为少数出租车公司垄断享有，不仅形成利益固化藩篱，而且使得其他民众并不具有从事客运服务的平等机会，进而无法分享这一经济利益，并抑制经济潜能。因此，公民分享政府发展政策及其权力创设的经济利益的可能性/资格，可以称之为发展机会。公民均享发展机会及其利益(当然亦内含相应之责任)的权利，即为发展权利。(18)

　　分析至此，利益固化藩篱与大众创新创业问题中涉及的既得利益与新的利益便可以转化为既得权利与发展权利的法学术语：一小部分人合法但已不合理独享发展机会之权利，即为既得权利，是一种实然权利；社会一般民众应该共享但尚未分享发展机会之权利，即为发展权利，是一种应然权利。既得权利与发展权利的客体是政府在市场准入、特许经营、财政税收、金融信贷、社会保障、公共资源等方面的发展战略、政策以及有关公共权力创设的发展机会及其利益。(19)

　　在既得利益与新的利益转化为既得权利与发展权利的法学术语之后，利益冲突问题即可转化为既得权利与发展权利的权利冲突这一法学命题。权利冲突是指合法性、正当性权利之间发生的冲突，推定权利、道德权利、自然权利也可能导致权利冲突。(20)既得权利与发展权利的冲突实为法定权利与正当性权利的冲突，根源于经济社会发展使得既得权利失去合理性。进一步说，突破利益固化藩篱进而促进大众创新创业的关键是在既得利益群体与新的利益群体之间配置权利。权利的合理配置有助于化解利益冲突，优化利益格局，维护社会和谐，同时能够激发经济潜能，形成新常态背景下经济增长的新动力。

　　二、增量赋权是解决既得权利与发展权利冲突的核心

　　(一)增量赋权的权利配置思路

　　发展机会的共同享有是中国梦的内在要求。“社会提供给个人的发展机会，也是一种资源，其分配状况代表了社会进步程度。习近平同志深刻指出：‘生活在我们伟大祖国和伟大时代的中国人民，共同享有人生出彩的机会，共同享有梦想成真的机会，共同享有同祖国和时代一起成长与进步的机会。’这三个共同享有，就包含了公平分配机会资源之义。公平分配机会资源，不仅是维护社会公平正义的重要内容，而且是提高经济发展质量效益的重要条件。”(21)

　　围绕着发展机会的共同享有，合理地进行权利配置，是解决既得权利与发展权利冲突问题的核心。对权利冲突的解决原则，学界有不同的概括。(22)在借鉴现有研究成果的基础上，笔者尝试提出“增量赋权”的权利配置思路，即当既得权利损害社会公共利益之时，在不直接取消既得权利的情况下，通过法治改革，赋予既得利益群体之外的社会一般民众共享发展机会的平等权利。设计这一思路是出于如下方面的考虑：一是改革策略。直接取消既得利益者的既得权利，无异于虎口夺食，极易招致既得利益者的阻挠。相反，增量赋权方式在不直接取消既得权利的情形下，赋予其他民众以平等权利，则改革更容易推行，风险更小。如此，既可培育新的利益增量，缓和利益冲突，亦可以新的利益增量对既得利益构成竞争与压力，带动既得利益的改革；二是社会效益。降低交易成本、增进社会效益是权利配置的重要因素。根据科斯定理，在存在交易成本的情况下，初始的权利分配意义重大，直接关系到微观交易成本以及整体社会成本。(23)赋予既得利益群体之外的其他民众共享发展机会的平等权利，可以调动民众的积极性，激发经济发展的社会潜能，增进社会效益的最大化。比如，专车服务既可降低司机与乘客之间的信息不对称，降低私人交易成本，又可促进大众创业，盘活存量资源，提高社会效率；三是分配正义。既得权利与发展权利的核心在于发展机会的分配，涉及分配正义，或曰社会正义。(24)社会应得是分配正义的核心概念。社会应得理论强调公民基于其共同体的成员资格，应当均等地享有社会公共资源。(25)政府促进经济发展的发展战略、政策以及公共权力所创设的发展机会，是一种可以带来重大经济利益的社会公共财产，应当为社会一般民众所共享。按照罗尔斯的理论，公共政策应当适当地向弱势群体倾斜，才能实现整体福祉的最大化；四是宪法依据。我国《宪法》第5条第5款规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”具备合法性的既得利益与既得权利，当超越其合理性之后，事实上与特权无异。赋予一般民众共享发展机会的平等权利，则是宪法平等权的内在要求。因此，反特权与平等权条款可以为增量赋权原则提供宪法依据。

　　增量赋权会降低既得权利的利益含量，影响到既得权利的安定性，因此需要一定的适用条件。既得权利并非自始不合理，以出租车特许经营为例，1992年北京市政府曾经完全放开出租车市场，并制定优惠政策鼓励民间办出租。这一完全市场化的改革，在刺激出租车行业发展的同时，也使得出租车市场出现了恶性竞争，引发随意压价、服务意识差、宰客、交通安全事故等并发问题。之后，北京市政府重新管制出租车市场，并延续至今，这即为今天特许经营权的由来。

　　公共利益是确定权利位阶、解决权利冲突的基准与原则之一。(26)发展权利建立在既得权利的基础之上，只有在既得权利损害社会公共利益而不再具备合理性时才可适用。以公共利益限制基本权利，也是各国宪法之通例。(27)在我国，这一适用条件亦具有《宪法》第51条“权利相对性条款”的依据：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

　　(二)增量赋权的检验之一：中国家庭联产承包责任制

　　“边缘革命”源于诺贝尔经济学奖得主科斯。科斯将中国改革的成功归因于边缘革命，并以之解释市场经济的中国之路。在国家控制最弱的边缘地带，饱受现行制度歧视的边缘群体自发进行改革。之后，政府认可边缘群体自下而上的探索，并自上而下地在全国推广，形成承包制、乡镇企业、个体户和经济特区等四大典型的边缘革命，带动中国逐步进入现代市场经济。(28)作为边缘革命最为典型的制度样本，家庭联产承包责任制是我国农村乃至整个经济改革的起点，也是我国经济改革史上历时最长、最为重要、影响最深的制度变迁，可以用来检验既得权利与发展权利的理论范式，以及增量赋权的权利配置思路。

　　在家庭联产承包责任制之前，我国推行的是人民公社制度，形成了严重的利益固化藩篱。在改革开放之前，我国推行重工业优先的赶超型发展战略，人民公社制度则是这一发展战略的微观配套制度，以便执行低价收购并在低价下增加农产品收购数量的政策。(29)大量的农业剩余被转移到城市，成为支撑工业化战略的重要物质基础，也间接导致城乡之间发展机会与经济利益分配的不均衡。

　　利益固化也发生在农村内部。在人民公社政社合一的体制中，社队基层干部具有派活、劳动计量、记工分、钱粮分配等生产队管理职能以及户籍登记、结婚批准、社会治安等国家管理职能。由于缺乏上层政府的有效监督与下层百姓的有效制衡，社队干部的权力容易蜕变为特权，享有额外的好处。(30)与社队干部的政治经济特权以及据此享有的经济利益相对的是，人民公社的平均主义分配抑制了民众的劳动积极性，导致农民普遍贫困，以及整体农业生产率的低位徘徊。

　　在此背景下，维护既得利益的不合理的人民公社制度在实践中遭到了挑战。1978年11月，安徽凤阳小岗村18位农民以生死协议方式推行包产到户，在实现粮食产量大增长的同时，也冲击到人民公社体制下的既有利益格局，引发了极大争议。经过激烈争论，我国以立法方式推进制度创新，承认包产到户的合理性与合法性，赋予8亿多农民以土地承包经营权，这极大地调动了农民的生产积极性，推动了农村经济的迅速发展，并带动农村基层自治的兴起，被誉为中国农村改革的“第一次飞跃”。

　　既得权利与发展权利的理论范式可以解释家庭联产承包责任制。国家推行的重工业优先发展战略以及配套的人民公社制度，导致城乡之间、农村内部形成不同的发展机会与利益分配，导致利益固化藩篱，实为既得权利与发展权利的冲突。在不直接取消人民公社体制下既得利益者的既得权利的情况下，通过家庭联产承包责任制的制度创新，赋予农民以共享发展机会的平等发展权利，激发了农村经济发展的活力，并且带动了既得利益的改革，最终突破了利益固化藩篱。

　　家庭联产承包责任制的成功经验亦被运用到后来的改革之中，发展机会的逐步扩大以及有关法律制度的相应变迁，成为我国经济改革与法律进化的一根经脉。“我国的经济改革，最早是从农村开始的。这场以农业土地承包责任制为起点的改革，实质就在于向农民开放了一定的生产致富的机会。由于机会的开放，调动了农民的积极性，才使中国农村社会由一穷二白在短期内积累了一定的财富，自此中国改革走上了机会逐步开放的过程，从乡镇企业的发展，到城市企业经营自主权的扩大，到私营企业的逐渐壮大，都是这个过程的体现。”(31)正如科斯运用“边缘革命”解释市场经济的中国之路，增量赋权也可以是揭示我国经济法治变迁的一条重要路径。比如，国家财政权的行使会创设经济利益，深刻影响市场主体的权益，“解决各类主体的利益分配问题始终是历次税法变革和税制变迁的重要动因”。(32)

　　(三)增量赋权的检验之二：美国“查尔斯河桥梁公司案”

　　作为美国法律史上影响深远的经典判例，“查尔斯河桥梁公司案”有着深刻的时代背景。美国早期的经济发展奉行汉密尔顿与克莱提出的工业化发展战略与“美国制度”，导致只有东北部从事制造业的一部分人从政府获得合同、特许权、免税、政府补贴、土地赠与等好处，“经济机会的分配不均以及由此造成的受益不均引起了许多人尤其是基层人民的不满和反对。”(33)在此背景下，杰克逊提出铲除特权利益、建立以平民利益为主之联邦的总统竞选口号，符合当时刚刚获得选举权的中下层选民的经济诉求。杰克逊就任美国第四任总统之后，坚定地推行反对特权利益、关心平民利益、保护平民权利的民主运动，致力于建立公民权利平等的新联邦，史称“杰克逊民主”。从经济效果来看，杰克逊总统反对经济特权的民主运动，“使得社会上下无不激动万分，竞争开始取代垄断……当杰克逊离任时，他已成了美国社会中、下层心目中的英雄，他们的信念是以平等权利求扩大发展的机会。”(34)

　　作为杰克逊最信任的盟友以及由杰克逊总统任命的最高法院院长，坦尼大法官高度认可杰克逊的民主与反经济特权的信念，在从1836年到1864年的漫长任职岁月中，其致力于在司法领域贯彻反经济特权与既得利益的“杰克逊民主”信念，保护一般民众之利益，促进经济机会的平等享有，对于增进市场竞争，激发整个社会的经济活力，推动美国早期的经济发展，助力甚大。

　　“查尔斯河桥梁公司案”(Charles River Bridge v.Warren Bridge)(35)正是坦尼院长反对经济特权的集中体现。1786年，马萨诸塞州给查尔斯河大桥颁发特许状，大桥所有人有权征收40年过桥费，后又延长为70年。该桥投入使用之后，获利丰厚，成为垄断的典型象征。1828年，立法机关回应公众的强烈诉求，又向沃伦桥梁公司颁发特许状，在查尔斯河桥附近建造另外一座新桥，并在6年之后免费通行。老桥所有者认为其特许状隐含着征收过桥费的专有权利，控告州立法损害其特许权利，诉请禁止建设新桥。该案“显然涉及既得利益者与新创业者以及当地其他人之间的冲突”，(36)是观察法律与经济发展关系的范例。

　　坦尼院长首先否认特许权中隐含着垄断权。老桥所有者认为其特许状隐含着州政府的承诺：立法机关将不会授权建造一座与之竞争的桥梁，意即州已经赋予其一种宪法保证的垄断权力。针对这一主张，坦尼院长引用马歇尔法院“普罗维登斯银行诉比林斯案”的判决，认为政府授予的权力需要明示方可授予，不存在暗含之意，而老桥所有者的特许状并未明确载明政府授予的特权是独占性的。因此，坦尼院长并不否认老桥所有者既得权利的合法性，但否认既得权利中隐含着禁止建造竞争性新桥的垄断权。在此基础上，坦尼院长明确提出社会一般民众也享有从事基础设施建设的平等权利：“一切政府的宗旨和目的都是促进成立它的社会的幸福和繁荣，绝对不能想当然地认为政府意欲减少实现这个目的的权力。在一个像我们这样自由、活跃和充满进取心，人口和财富不断增长的国家里，新的交通线对旅行和贸易两者越来越必不可少，对人民的康乐、便利和幸福至关重要……我们决不可忘记社会也享有权利，每一个公民的幸福和康乐都依靠忠实地维护这些社会权利。”(37)

　　因此，既得权利与发展权利的理论范式可以解释坦尼院长的判决。“查尔斯河桥梁公司案”中蕴含着老桥所有者之既得权利与一般民众之发展权利的冲突。坦尼院长并未直接否认与取消老桥所有者的既得权利，而是赋予竞争者共享从事基础设施投资之发展机会的平等权利。“虽然查尔斯河桥案的判决在形式上是对经济权利的巨大冲击，但通过确立有利于技术革新、经济变革的公共政策选择的法律基础，实际上则促进了经济的发展，即便要以某些既得利益为代价。”(38)管类似的经典判例在美国还有不少，如马歇尔法院的航运垄断案等，但最为体现创造性破坏、与专车更为相似的判例则是此案。(39)

　　综上，专车服务折射出的突破利益固化藩篱、促进大众创新创业的经济社会改革问题，可以转化为既得权利与发展权利之冲突与配置的法学命题。既得权利与发展权利的理论范式提供了从法治视角分析突破利益固化藩篱与促进大众创新创业问题的一种路径，即当既得权利损害社会公共利益时，在不直接取消既得权利的情形下，通过法治改革，赋权社会一般民众共享发展机会的平等权利，兼具经济效率与社会正义之效，(40)并为家庭联产承包责任制、“查尔斯河桥梁公司案”等中外典型的制度变迁所证实。增量赋权是该理论范式的核心，实质是以优先保护发展权利的方式，协调权利之冲突。

　　三、促进大众创新创业的法治路径：以专车服务为例

　　一个有效的理论范式应当为突破利益固化藩篱进而促进大众创新创业的法治改革提供具体的路径。增量赋权是既得权利与发展权利之理论范式的核心，而如何以法治思维与法治方式进一步向社会赋权，则是突破利益固化藩篱进而促进大众创新创业的关键。从“专车服务第一案”切入，笔者主张以立法引导的方式进一步向社会赋权，具体包含平等发展权利、公共责任机制和平等参与权利三个方面。

　　(一)立法引导与增量赋权：基于“专车服务第一案”的分析

　　权利配置方式关系到增量赋权思路的具体落实。权利配置有立法确立规则与司法个案裁判两种方式，分别体现为前文所述的家庭联产承包责任制与“查尔斯河桥梁公司案”。那么，在我国的实践中，立法与司法两种方式，何者更具可行性呢？对此，我们借助于“专车服务第一案”展开分析。

　　2015年1月，专车司机陈超按照预约单载客时，被山东省济南市城市公共客运管理服务中心处罚2万元。因不服处罚决定，陈超递交起诉状，要求市客管中心撤销处罚。济南市市中区法院依法受理并开庭审理。此案是针对处罚专车提起的首例行政诉讼，故被称为“专车服务第一案”。该案与“查尔斯河桥梁公司案”存在着惊人的相似。两个案件都发生在一国的经济成长时期，都是由地方政府授予的特许权引发的利益冲突，本质上是既得权利与发展权利之冲突的法学命题。

　　在“查尔斯河桥梁公司案”中，坦尼院长以司法判决的方式进行回应，引导了整个制度的变革。坦尼院长是“以与当时美国正在进入的经济扩张时代所感觉到的需要相一致的方式解释契约条款”，(41)实际上采用了一种实用主义、个案主义、目的导向与政策衡量的裁判方法，根据经济社会发展的需要而有意识地运用司法裁判进行引导，打破老桥所有者的既有垄断特权，回应了美国经济成长时期技术创新与经济变革的制度诉求。但在我国，司法权解决既得权利与发展权利之冲突的路径，可能并不适宜。在立法权、行政权与司法权的格局中，司法权需要在现行立法的范围内作出相应的判决。“利益衡量的主要工作应当是立法者的使命，而不是司法者的任务，司法中的利益衡量应当建立在尊重法律规范的基础之上，并在极小的范围内存在。”(42)因此，在“专车服务第一案”中，当原告律师问及专车服务合法性问题时，法官避而不答。按照表1梳理的现行法律规定，专车服务其实也并无直接的法律依据。

　　

　　至于实践中的四方协议模式，各地交管部门对其合法性的认定亦不统一，如上海对此认可，成都、北京则明确专车服务违法。(43)因此，法院的个案裁判难以形成全国性的效力。即使四方协议模式合法，也确实存在安全隐患。“从法律上来说，专车的使用者被同时认定为汽车和驾驶员的临时租用和雇佣者，而不是运输服务的服务方。一旦出现事故，消费者利益无法得到保护，反而有可能需要赔偿。”(44)所以，即使法官借助于法律原则与一般法理，根据社会效果作出支持专车创新的个案裁判，也难以有效地平衡整个出租车市场复杂的利益关系。实践中，对于事实清楚、案情简单、法律明晰的“专车服务第一案”，承办法院也已在2015年的6月份、9月份、12月份先后三次申请延期宣判，这从一个侧面凸显出司法权的局限。

　　故此，司法个案裁判的方式并不适合充当衡量制度利益、解决权利冲突、引领制度变革的主要力量。较之于司法权的个案裁判，立法权可以为多元利益诉求提供表达的渠道，进而对错综复杂的利益关系以及法律制度进行整体的评价与衡量，合理分配发展机会，协调多重利益关系。“面对利益的多元化及其冲突化，需要借助立法的利益衡量实现对利益关系的调节，使得各个利益主体能够各得其所、各安其位。”(45)具体到涉及消费者、交管部门、出租车公司、专车平台与专车司机等多元利益关系的专车服务，立法是适宜的解决方式。

　　在以立法引导推进增量赋权的具体路径方面，可以尝试试点立法。(46)就合法性来说，从2012年开始，我国曾在法律有规定的情况下在部分地区实施暂停法律的试点。就合理性而言，试点立法是一个不断“试错”寻求最优方案的过程，亦可回应不同地区的不同情形，同时避免一步到位式的大规模制度变革所可能引发的既得利益群体的强力阻挠。比如，家庭联产承包责任制即是先行试点，在取得实际效果、获得各方认可之后，才在1984年正式废除人民公社制度。从中国改革的成功经验观察，针对专车服务这样地域特色明显而利益博弈又极为复杂的新兴商业模式，可以先由地方试点，同时给全国层面更大规模、更高质量的制度变革留下回旋的余地。目前，义乌市、上海市、武汉市、宁波市已经或正在进行有关试点，多有亮点之处，(47)可以为全国层面更好的规制立法提供参考。交通运输部的两份征求意见稿所引发的关于合理性与合法性的巨大争议，(48)也反过来证明了试点立法的必要性。

　　(二)平等发展权利的法治化

　　在既得权利损害到社会公共利益进而失去合理性之时，以法治方式赋予既得利益群体之外的其他社会一般民众共享发展机会的平等权利，是平等发展权利的法治化，也是增量赋权之权利配置思路的法治化。“法治具有分配正义的功能，改革要突破利益固化的藩篱，形成合理的利益格局，需要遵循法治的原则对各种利益关系进行再调整，做出公正公平合理的安排。”(49)

　　制度利益衡量是平等参与权利法治化的具体路径。政府将现有法律制度所保护之既有利益、既得权利与一般民众所代表之社会公共利益、发展权利进行比较，衡量现有制度保护的利益是否侵害到社会公共利益。当制度利益衡量的结果表明既得权利及其依赖的法律制度侵害到社会公共利益时，立法者应将发展权利置于更高的位阶，赋予社会一般民众共享发展机会的平等权利，引导法律制度顺应经济社会发展而不断进化。因此，利益衡量的实质是发现帕累托最优的方案，从而实现社会公共利益的最大化。(50)

　　发展机会与发展权利的不平等恰是当前我国社会不公与利益固化藩篱的重要成因。我国存在的“萝卜招聘”、贫富悬殊、就业歧视等社会不公平，(51)根源于医疗、教育、社会保障、财政税收、金融信贷等方面发展机会与发展权利的不公平。比如，贫富差距不断加大的主要原因是机会不平等、资源分配不合理以及权力寻租等。(52)而发展权利的不平等，“会在很大程度上影响经济效率和经济公平，同时，也会影响社会效益和社会正义，影响国家和民族的未来发展。”(53)

　　以出租车公司特许经营权为例，出租车公司依赖稀缺性的经营牌照的特许权利即可坐地生财，滋生打车难、黑车、份子钱、寻租腐败等严重社会问题，早已导致“司机开车赔、乘客打车难、政府管理愁”的“三输一赢”利益格局，在专车服务出现之后更是阻碍着技术创新，诱发公共安全危机。因此，特许经营的既得权利已难谓正当合理。与之相应的是，表1梳理的出租车管制的现行制度已不能适应城市公共交通的发展和公众需求，无法反映该制度的真正制度利益，损及社会公共利益，亟需修订。

　　作为出租车市场的利益增量，专车服务的本质问题在于新兴的专车是否享有市场准入的平等发展机会，外在表现为出租车经营权的配置。交通运输部征求意见稿放开市场准入，是一个明显的进步，体现的也是一种增量赋权的改革思路。(54)有序放开出租车的市场准入，实质上是在不直接取消既有出租车经营权的情形下，赋予一般民众平等的发展权利，有助于打破行业垄断，优化社会治理，保护消费者权益。比如，浙江宁波市公司之间出租车营运牌照(含车)的转让费达到65万元/辆，个体之间出租车及牌照转让价格达到82万元/辆。专车服务的出现，使得浙江宁波市出租车及牌照转让费在2015年下半年下降到23万元/辆，且还在进一步下降。(55)平等参与权利的法治化还有利于激发民众的创业热情。比如，王亚胜在浙江义乌市出租车公开招标中标之后，难掩喜悦之情，他说：“现在政策放宽了，我们都有机会参与，心情很激动。我们5位主发起人，将分别代表单位或个人，争取在7月之前成立5家新的出租车公司。待新公司成立后，我们将在改善出租车的形态及服务品质上下工夫，让服务更到位，让市民打车更便捷。”(56)

　　(三)公共责任机制的法治化

　　公共责任机制的法治化，则是以法治方式确定与平等发展权利相适应的公共责任。发展机会及其利益作为一种社会公共财产，政府在赋予一般民众共享发展机会的平等权利的同时，也意味着输入一种公共责任。比如，为了打破金融领域的垄断，我国大力扶持民间金融机构。民营金融机构在共享金融业市场准入之发展机会的平等发展权利的同时，也应接受公共规制，以减少个别金融机构经营失败对金融市场的冲击。因此，公共责任机制是发展权利的内在要求，与平等发展权利一起，共同构成发展权利的完整内涵。

　　公共责任机制是基于防范权利滥用风险的需要。以专车服务为例，专车虽有诸多优越性，但也带有安全隐患，并非简单放开或合法化那么简单。前已述及，北京市曾一度完全放开出租车市场，却导致了恶性竞争、交通安全等并发后果。因此，政府在赋予专车以市场准入权利的同时，也应从保护乘客人身财产安全、明晰专车平台主体责任与司机资质、完善专车公司的税费保险与信息披露等方面加强公共规制，如此，既可增进市场公平竞争，激发创新创业潜力，也能维护社会的公共利益。

　　公共责任机制也是分担改革成本、实现激励相容的需要。专车服务确实深深冲击着交通管理部门的行政审批权力以及由此衍生的出租车公司的垄断特权，也在一定程度上影响到传统出租车经营模式下出租车司机的利益。那么，是否存在一种制度设计，使得专车在享受制度创新红利的同时，也能分担一部分改革的成本，兼顾到交通管理部门与传统出租车司机的利益，进而降低改革的风险，实现利益共赢或曰激励相容？

　　首先，明确政府交通管理部门与专车的关系。专车服务的创新并非否认交通管理部门规制出租车市场的合理性与合法性，而是强调政府规制方式的转变与优化，即从单一的数量管控转向制定统一的规则，从以事前准入环节之经营权审批为主的规制模式转变到以事中、事后环节之监管为主的规制模式。“合理地界定政府规制的界限，通过合理的规制政策促进技术进步与社会的跨越式发展。”(57)其次，明确专车公司与出租车公司的关系。专车公司等市场主体应享有从事出租车有关业务的平等权利，传统出租车公司也可提供互联网预约车服务。政府可以设立优胜劣汰机制，激励专车与出租车、出租车与出租车之间的良性竞争。此外，专车公司及司机在取得经营资质之后，也应同样履行相关的税费保险等法律义务，确保公平竞争。再次，调整传统运营模式中出租车公司与司机的利益关系。长期严重不合理的“份子钱”才是出租车司机最大的不满之处。(58)出租车市场化改革要求放开数量管控，必须大幅降低甚至取消非依市场而强制定价的“份子钱”。(59)此外，专车公司可以优先招聘传统出租车公司的司机，兼顾到传统出租车司机的权益。最后，针对出租车中利益受损最大的出租车公司或者部分车主，可以根据牌照是否有偿取得进行区别对待。如果出租车公司无偿获取经营牌照，并且没有因为收取“份子钱”而向政府支付相应对价，比如北京市，则可打破这一部分垄断利益；如果出租车公司通过竞争性购买方式取得经营牌照，而且牌照收益小于购买成本，政府可以允许牌照继续经营，收回成本，必要时可以利用专车税费收入进行补偿。(60)

　　(四)平等参与权利的法治化

　　增量赋权面临着两个难题：一是增量赋权会间接地降低既得权利的利益含量，会遭到既得利益者的阻挠，尽管这种阻力小于直接取消既得权利的阻力；二是发展机会源于政府，而政府并非总是具有打破既得利益、重新分配发展机会的充分激励。此外，公共权力始终存在被滥用的风险，甚或与既得利益勾连起来，形成权力与资本相互支持的恶性循环。(61)因此，保护新的利益诉求、优先保障发展权利进而促进大众创新创业的实体性法律制度变革，未必能在政治过程中胜出。费尔普斯也指出草根创新的展开有赖于政治制度的支撑。(62)

　　因此，公民平等参与的程序性权利甚为必要。所有利害关系人均应享有参与立法、司法程序并陈述事实、表达法律观点的平等机会，并且程序必须以公开的方式进行，是程序正义的经典要求，也是实现实体正义的必要条件。(63)平等参与权利的法治化可以保证民众尤其是弱势群体享有表达利益诉求的制度化渠道，制衡既得利益，同时促成政府积极推动回应新的利益诉求的制度变革，并通过促进不同利益主体的讨论，了解并尊重彼此的立场、观点和重要诉求，从而在追求公共利益的前提下，寻求并达成各方可以接受的决策方案。(64)因此，平等参与权利是增量赋权的根本保障。

　　平等参与权利的缺失是现实中影响公民平等发展权利实现的根源。“应当特别关注市场主体公平参与发展的权利，以及公平参与分配的权利。从现实情况看，恰恰在公平参与发展和公平参与分配方面，还存在着许多突出的问题，直接影响了整体经济发展权的实现。”(65)比如，农民长期以来是我国的弱势群体，这根源于利益表达机制的缺失。(66)又如，专车服务在兴起之初引发的一系列问题，与平等参与权利的缺失不无关联。在出租车行业的利益博弈中，交通管理部门与出租车公司处于强势地位，传统出租车司机只能通过罢运、围堵专车等非理性渠道，抗议“份子钱”的剥削与专车的挤压。同样，专车的利益诉求也缺乏有效的表达渠道，通过四方协议模式游走在法律边缘，或者以自发聚集方式抗议围堵专车或钓鱼专车执法的行为。因此，不同主体平等的参与权利是出租车行业改革过程中衡量制度利益、推进制度创新、协调多重利益的关键。(67)

　　值得关注的问题是，公民平等的参与权利还涉及改革的动力。改革是利益关系的动态调整，总是面临着既得利益的阻力，所以改革的动力便颇为关键。普通民众维护正当利益的自主探索，具有挑战既得利益、形成新的利益格局、提高社会公正程度、倒逼发展改革的积极效应。(68)改革者如能因势利导，便可以从民众平等的参与权利之中获取广泛的社会支持，调动与整合全社会支持改革的力量，形成推进改革的强大合力。(69)比如，出租车行业早已沉疴多年，“出租车管理改革喊了多少年，行政管理、行业组织以及社会公众早有共识”，(70)但相关改革迟迟难以启动。而2015年以来出租车行业改革进程的迅速加快，正是得益于专车服务倒逼的鲶鱼效应，以及互联网环境下媒体、消费者、学者等社会主体的不断呼吁与不懈努力，由此形成国家与社会在互联网环境下良性互动和相互改造的格局，即社会自治的不断增进与国家治理能力的不断提高。(71)

　　因此，进一步赋予民众平等的参与权利，确保不同主体尤其是弱势群体都可以平等地表达利益诉求，既是增量赋权的根本保障，也有助于增进社会自治，提高国家治理能力，实现国家与社会的良性互动。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出拓宽公民有序参与立法的途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。《国家人权行动计划(2012-2015年)》提出健全群众利益诉求表达机制，扩大公民有序政治参与，保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权。这些都为赋予民众平等参与权利的具体制度改革提供了依据与指针。

　　综上，全面深化改革的实质是利益关系的大调整，核心是突破利益固化藩篱，抵达一个人人享有人生出彩机会的更加公平的中国，进而激发市场主体的创新创业潜能。如何以法治思维与法治方式，在纷繁复杂的利益矩阵中找到激励相容的路径，则是突破利益固化藩篱进而促进大众创新创业的重要命题。围绕着发展机会的公平分配，以立法引导的方式衡量制度利益，创新制度安排，推进平等发展权利、公共责任机制和平等参与权利的法治化，是进一步突破利益固化藩篱、促进大众创新创业的最优路径。专车服务既是一个鲜活的样本，也是中国改革不断深化与社会不断进步的缩影，在一点一滴的实践之中，推动着中国的民主与法治。

　　利益固化与权利冲突问题其实是各国公共政策面临的共同挑战。美国经济学家韦兰指出：“关于公共政策有一个古谚语：屁股决定脑袋……即便是能够带来巨大净社会效益的政策也不一定会使每个人的境况都变得更好。一些人或者团体之所以反对某一个政策变化，是因为这一政策变化损害了他们的利益……公共政策面临的挑战是如何推进能够提高整体社会福利的政策，即使会遇到不可避免的反对。”(72)奥尔森的分析也表明，不断固化的既得利益集团通过采取自肥政策，阻碍一国经济的增长。(73)比如，分利联盟会减缓社会创造和采用新技术的能力，并由此降低经济增长率。(74)因此，后发国家只有在制度创新上有足够的弹性和活力，不断适应经济基础的变动，满足制度创新的要求，才能利用技术上的后发优势在较短的时间里赶上发达国家，实现国家的现代化。(75)

　　因此，以法治思维与法治方式，突破利益固化藩篱，促进大众创新创业，是我国全面深化改革的关键。专车服务提供了极佳的本土微观样本。“从创新的角度重新审视专车，或许比仅仅争一个是非更有意义。”(76)突破利益固化藩篱进而促进大众创新创业的经济社会问题，隐含着实然之既得权利与应然之发展权利之冲突的法学命题；增量赋权的思路可以进行合理的权利配置，兼具经济效率与社会正义之效，并为家庭联产承包责任制与“查尔斯河桥梁公司案”等中外典型的制度变迁所证实；围绕着发展机会的公平分配，以立法引导的方式衡量制度利益，创新制度安排，推进平等发展权利、公共责任机制和平等参与权利的法治化，是进一步突破利益固化藩篱、促进大众创新创业进而提高社会整体福祉的最优路径。

　　需要说明的是，本文运用社会科学方法研究法律问题，侧重于挖掘新财产权、权利冲突、技术与法律等理论命题，提炼富有解释力的一般性理论范式，限于篇幅，未就出租车行业改革的具体制度展开充分讨论。(77)此外，理论范式的解释力可以进一步检验。以新一轮改革鼓励社会投资为例，长期以来，我国推行政府主导的投资发展战略，在拉动经济高速增长的同时，也累积了寻租腐败、受益不均等利益固化问题，并抑制了民间投资的活力。为了突破政府投资领域的利益固化藩篱，激发民间资本的活力，增强经济发展的内生动力与活力，我国政府调整制度安排，大力鼓励社会投资的发展。(78)增量赋权的思路可以对此进行解释。基础设施市场准入的机会蕴涵着巨大的经济利益。鼓励社会资本发展的制度改革，实质上是赋予社会资本从事基础设施建设的平等的发展机会，有助于在政府投资的现有利益链条之外培育新的增量利益，既可激发民间创业与投资的热情，亦可间接打破行业垄断，带动存量利益的改革。

　　①参见周竟、朱涵：《义乌首破出租车垄断坚冰》，《人民日报》2015年5月19日第013版。

　　②“我们将坚定不移地走创新驱动发展之路……使人人皆可创新、创新惠及人人，为大众创业提供支撑……要通过全面深化改革，破除一切束缚创新的桎梏，让一切想创新能创新的人有机会、有舞台，让各类主体的创造潜能充分激发、释放出来，形成大众创业、万众创新的生动局面。”《李克强：以改革为动力促进经济持续健康发展》，http://politics.people.com.cn/n/2012/1122/c1024-19668781.html，2016年1月20日访问。

　　③参见[美]埃德蒙·费尔普斯：《大繁荣：大众创新如何带来国家繁荣》，余江译，中信出版社2013年版，前言、第57页、第85页。

　　④2015年3月，中共中央、国务院印发《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，明确提出加快实施创新发展战略，破除一切制约创新的思想障碍和制度藩篱，激发全社会创新活力和创造潜能，营造大众创业、万众创新的政策环境和制度环境。

　　⑤参见《2015出租车罢运事件》，http://baike.baidu.com/link?url=Ya_7Z2BxaFinpvFizpahLKo036rv75RnUg6WSSh53q_ENLPvfTbJHp7w2t1y0RkExNj80f1dAgVsAFLRlsWbfeuZ9yGaWT1p6MEbFjHtcwBFd2sAO92cGxvjcQ0sGOYIAywAhj5iaHiw3qrFQ_ofsAkiK5LuKtapm75dZrv57bS，2016年1月5日访问。

　　⑥参见《5月以来全国已有16个城市出现抵制专车事件》，http://news.xinhuanet.com/politics/2015-05/29/c_127854242.htm，2016年1月5日访问；《各地钓鱼执法专车“困难重重”》，http://tech.sina.com.cn/i/2015-08-23/doc-ifxhcvry0893175.shtml，2016年1月5日访问。

　　⑦参见周其仁：《滴滴专车们应该如何管？城市交通管制应更有包容性》，《中国经济周刊》2015年第14期。

　　⑧即《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》。参见刘志强：《调和新旧业态规范网络约车：出租汽车改革方案和专车管理办法正式向社会征求意见》，《人民日报》2015年10月11日第002版。

　　⑨喻新安、陈明星、喻晓雯、赵然：《深化改革要突破利益固化的藩篱》，《光明日报》2013年9月20日第006版。

　　⑩参见中国经济时报课题组：《2015年：改革是最大动力利益固化是最大挑战》，《中国经济时报》2015年3月12日第002版。

　　(11)林丽鹂：《专车载着大众创业梦颠簸前行》，《人民日报》2015年5月12日第016版。

　　(12)[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第41～42页。

　　(13)参见李娟、高永钰：《一张出租车牌照如何炒到140万元？》，《第一财经日报》2009年8月4日第A11版。

　　(14)参见傅盛宁：《的士牌照20年升值逾百倍：目前深圳出租车牌照过户最高价已约100万元，该投资门槛较高且机会难觅》，《深圳商报》2011年9月5日第B01版。

　　(15)See Charles A.Reich,The New Property,the Yale Law Journal,Vol.73,1964,pp.733-787.

　　(16)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，上海三联书店2011年版，第500页。

　　(17)参见张守文：《分配危机与经济法规制》，北京大学出版社2015年版，第245页。

　　(18)汪习根教授亦持这一见解(参见汪习根：《发展权含义的法哲学分析》，《现代法学》2004年第6期)；关于经济发展权的研究，可参见上注，第238～249页。

　　(19)将权利客体归结为机会，与财产含义与性质的变化趋势有着内在关联。康芒斯指出，财产已从最初有形的物质概念转变到无形体财产与无形财产。无形财产是指政府强制执行的进入市场的可能性/机会。参见[美]约翰·R.康芒斯：《资本主义的法律基础》，寿勉成译，商务印书馆2003年版，第二章“财产、自由和价值”。

　　(20)参见刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，《中国法学》2002年第2期。

　　(21)张怡恬：《公平分配机会资源》，《人民日报》2013年11月11日第7版。

　　(22)参见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期；同前注(20)，刘作翔文。

　　(23)参见张守文：《贯通中国经济法学发展的经脉——以分配为视角》，《政法论坛》2009年第6期。

　　(24)关于分配正义的变迁，参见张东：《分配正义与收益公正分配》，《法学论坛》2012年第1期。

　　(25)参见张国清：《分配正义与社会应得》，《中国社会科学》2015年第5期。

　　(26)参见王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，《法学家》2014年第1期；同前注(20)，刘作翔文。

　　(27)参见张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，《法学论坛》2005年第1期。

　　(28)关于此问题的详细论述，可参见[美]科斯、王宁：《变革中国：市场经济的中国之路》，徐尧、李哲民译，中信出版社2013年版。

　　(29)参见林毅夫、蔡昉、李周：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版，第28～62页。

　　(30)参见周其仁：《中国农村改革：国家和所有权关系的变化(上)—— 一个经济制度变迁史的回顾》，《管理世界》1995年第3期。

　　(31)李新生：《是财富不均，还是机会不均？》，《南风窗》2000年第7期。

　　(32)张守文：《税制变迁与税收法治现代化》，《中国社会科学》2015年第2期。

　　(33)王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》增订版，北京大学出版社2014年版，第175～176页。

　　(34)[美]理查德·霍夫施塔特：《美国政治传统及其缔造者》，崔永禄、王忠和译，商务印书馆2010年版，第79～80页。

　　(35)参见https://en.wikipedia.org/wiki/Charles_River_Bridge_v._Warren_Bridge，2015年12月25日访问。

　　(36)同前注(34)，理查德·霍夫施塔特书，第78页。

　　(37)[美]斯坦利·I.库特勒：《最高法院与宪法》，朱曾汶、林铮译，商务印书馆2006年版，第107～108页。

　　(38)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第82页。

　　(39)关于“查尔斯河桥梁公司案”的专门研究，See Stanley I.Kutler,Privilege and Creative Destruction:The Charles River Bridge Case,Johns Hopkins University Press,1989.

　　(40)大众参与的创新自下而上渗透至整个国家。与这种创新的草根性质一致，收入等方面的收益也较为平等地被很多弱势群体分享，健康和长寿等其他收益也更多地流向弱势群体。同前注③，埃德蒙·费尔普斯书，第57页。

　　(41)同前注(38)，伯纳德·施瓦茨书，第83页。

　　(42)张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，《中国法学》2009年第4期。

　　(43)参见丁静：《北京市交委约谈“滴滴”，称“专车”违法》，《新华每日电讯》2015年6月3日第2版。

　　(44)陈静：《互联网出行：安全合规才是方向》，《经济日报》2015年6月4日第5版。

　　(45)张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，《中国法学》2015年第3期。

　　(46)关于试点立法的专门、深入的分析，参见张守文：《我国税收立法的“试点模式”》，《法学》2013年第4期。

　　(47)浙江义乌市出台《出租汽车行业改革工作方案》，取消出租车营运权使用费，有序开放市场准入和数量管控，实现资源配置的市场化；上海市组建出租汽车信息服务平台，试点专车合法化，探索出租车管理的上海方案；浙江宁波市允许社会力量从事传统出租车和网络约车业务，出租车营运权将无偿使用，同时引入竞争激励机制，建立严格规范的营运权退出机制；湖北武汉市已将《武汉市客运出租汽车管理条例(草案)》提交市人大常委会审议。参见栾笑语：《变“两头难”为“两头甜”》，《经济日报》2015年5月15日第9版；胡弦、祖宣：《创新监管 放专车一条生路》，《湖北日报》2015年5月20日第8版；沈文敏、刘志强：《上海首试专车合法化》，《人民日报》2015年10月9日第016版；李剑平：《允许社会力量从事传统出租车和网络约车业务宁波出租车营运权将无偿使用》，《中国青年报》2015年12月29日第01版。

　　(48)参见邓峰：《专车新规的经济法审查》，http://www.financialservicelaw.com.cn/article/default.asp?id=5675，2015年12月25日访问。

　　(49)王乐泉：《论改革与法治的关系》，《中国法学》2014年第6期。

　　(50)参见江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，《法学研究》2009年第5期。

　　(51)参见贺勇、付文、黄福特：《公正，堪比阳光雨露》，《人民日报》2014年9月23日第6版。

　　(52)参见冯华：《贫富差距到底有多大？》，《人民日报》2015年1月23日第17版。

　　(53)同前注(17)，张守文书，第249页。

　　(54)2015年11月7日，交通运输部组织21位专家研讨出租车改革方案。该部运输司副司长徐文强介绍，此次改革思路是“增量带动存量改革，细分市场提升运输服务”。参见黄海蕾：《交通部：让“专车”推动传统出租车改革》，《京华时报》2015年11月8日第008版。

　　(55)同前注(47)，李剑平文。

　　(56)龚献明、严红枫：《义乌：破冰出租车行业改革》，《光明日报》2015年5月21日第5版。

　　(57)周汉华：《互联网对传统法治的挑战》，《法学》2001年第3期。

　　(58)参见郭宇靖、彭卓、徐扬、张逸飞、齐中熙：《出租车业改革，向垄断还是向“专车”下刀》，《新华每日电讯》2015年1月8日第4版。

　　(59)参见高达尚：《出租车市场改革应循共赢方向》，《光明日报》2015年5月25日第2版。

　　(60)宁波市的做法值得充分肯定。从2015年1月1日起，宁波市将停止收取市区出租汽车营运权每年每车1万元的有偿使用费，原一次性缴纳营运权有偿使用费且使用期限未满的，按照剩余时间折算出相应的余额予以退还。同前注(47)，李剑平文。

　　(61)See The World Bank,Innovation Policy:A Guide for Developing Countries,Washington,DC,20433,2010,p.62.

　　(62)同前注③，埃德蒙·费尔普斯书，第97～101页。

　　(63)参见[德]莱因荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》，金振豹译，北京大学出版社2013年版，第275页。

　　(64)参见史际春、赵忠龙：《中国社会主义经济法治的历史维度》，《法学家》2011年第5期。

　　(65)同前注(17)，张守文书，第246页。

　　(66)参见李长健：《论农民权益的经济法保护》，《中国法学》2005年第3期。

　　(67)“面对异军突起的互联网专车平台，常年来与当地出租车企业‘人头很熟’的交通管理部门出台政策必须站在中立立场，认真倾听市场各方意见，特别是消费者的合理诉求，切忌因护短而干扰正常竞争。”刘志强：《创新无止境监管当理性》，《人民日报》2015年7月13日第019版。

　　(68)参见吴忠民：《社会矛盾倒逼改革发展的机制分析》，《中国社会科学》2015年第5期。

　　(69)参见汪金福：《利益固化的藩篱，如何冲破？》，《新华每日电讯》2013年3月14日第5版。

　　(70)黄庆畅：《出租车管理改革不能再拖了》，《人民日报》2015年6月17日第017版。

　　(71)关于互联网对中国国家与社会关系之影响的分析，可参见郑永年：《技术赋权：中国的互联网、国家与社会》，邱道隆译，东方出版社2014年版。

　　(72)[美]查尔斯·韦兰：《公共政策导论》，魏陆译，上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第43～44页。

　　(73)参见刘普生：《“稳增长”政策的政治逻辑与法律治理》，《法学》2014年第12期。

　　(74)参见[美]曼瑟·奥尔森：《国家的兴衰：经济增长、滞胀和社会僵化》，李增刚译，上海人民出版社2007年版，第57～63页。

　　(75)参见林毅夫：《后发优势与后发劣势——与杨小凯教授商榷》，《经济学(季刊)》2003年第4期。

　　(76)罗培新：《创新容错呼唤轻柔的法律》，《解放日报》2015年7月29日第006版。

　　(77)这一方面的研究已经相对丰富，参见唐清利：《“专车”类共享经济的规制路径》，《中国法学》2015年第4期；尹欣、张长青：《专车服务与出租汽车市场的法律规制》，《城市交通》2015年第4期；北京大学、中国政法大学等单位共同起草的《计程客运产业监管条例(示范法)》。

　　(78)主要制度文本有：《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014]60号)、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(发改[2015]25号)、《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》(财建[2015]111号)、《关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》(财建[2015]90号)、《关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见》(民发[2015]33号)、《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资[2015]445号)等。

作者介绍：张东，中国政法大学民商经济法学院。