(五)纠纷解决机制之重构

纠纷解决机制之重构（五）

四、法院外纠纷解决机制之重构：仲裁

一、现状及成因

《仲裁法》实施以后，仲裁机构的组建取得长足进步。至2000年6月，全国依《仲裁法》组建的仲裁机构共148家，包括国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会共有150家。现有仲裁委员会委员2100多人，工作人员1300多人，仲裁员17000多人。但新组建的仲裁机构所发挥的实际作用与立法时的预期相距甚远，最明显的表征是新设的仲裁机构受案极少。据2000年6月在昆明召开的第五届全国百市仲裁工作会议公布的信息，《仲裁法》实施五年来，全国各地仲裁委员会共受案17000多件，标的额257亿元。其中受案最多的为1999年，全国150余家仲裁委员会共受理经济类型案件6353件。 而据29个省市工商局1992年统计，该年全国经济合同仲裁委员会共受理经济合同争议案件279167件，结案283368件(含前期未结案9777件) 。其中调解结案261363件，占结案数的92.2%;裁决结案5520件，占总数的1.9%。 将1999年仲裁机构的受案数与1992年经济合同仲裁委员会的受案数相比，令人顿生今不如昔之叹。当然，此处未对两者间的质量进行比较。

南通市仲裁委员会的两位仲裁委员称：" 这实在是一个令仲裁界和所有仲裁人微不足道更是难以自豪的数字。" [67]据业界人士分析，影响仲裁工作开展有四大障碍：1、社会障碍。表现为：部分企业、经济组织和公民对仲裁根本不了解。据南通市仲裁委员会1998年8月在南通地区所进行的调查，受访多个大中型企业中，只有4%的人表示对对仲裁制度比较了解，而这4%的受访人均为企业的法律事务负责人，其余的人对仲裁的实质性内容一无所知。

2、司法障碍。表现为法院消极对待仲裁和积极对抗仲裁。消极对待仲裁是指法院以不作为的形式对待仲裁，对仲裁机构依法向法院提交的保全申请以及当事人向法院申请执行仲裁裁决持消极态度。积极对抗是指法院出于自身的利益或其它原因，以积极的行为对抗仲裁。如以挑剔的、吹毛求疵的眼光审查仲裁裁决，随意撤销仲裁裁决。3、制度障碍。仲裁制度上的缺陷主要有：(1)仲裁协议的形式要件规定过于苛刻，解释上从严要求，导致协议经常被宣告无效;(2)仲裁过程中的财产保全由被申请人住所地或者财产所在地法院实施，与仲裁机构所在地法院时常不一致，结果是东北某地仲裁机构审理的案件可能要到广东某地法院申请保全。(3)裁决效力不稳。民事诉讼法上规定有不予执行仲裁裁决的程序，仲裁法上规定有撤销裁决程序，两个程序可以先后启动，一项仲裁裁决可能受到两次挑战，给意图拖延诉讼的当事人以可乘之机。4、自身障碍。仲裁具有明显的行政烙印。如将仲裁委员会按行政模式定级定编; 政府分管领导及其他行政领导兼任仲裁委员会及其常设办事机构的负责人; 仲裁机构实际上被视为政府一个部门，或为其确定一个行政主管部门，强调两者之间具有隶属关系，仲裁机构难以独立、公正地处理案件。由于这种行政性定位，使仲裁机构一些工作人员以国家官员自居，在工作作风上与其他所谓有权部门并无二致，给当事人留下不良印象。 笔者认为，仲裁问题的核心在于仲裁与法院之间关系的定位。强调仲裁的自治性、契约性，则法院对于仲裁的监督将会弱化。基于当事人自治原理，法院对仲裁不进行深层次的干预，仅在仲裁严重违背国家强制性法律规定之时，进行干预。强调仲裁的司法性则是将仲裁定位于国家的一种司法活动，既然是一种国家的司法活动，则国家当然可以通过法院对仲裁进行深度之干预。据笔者看来，仲裁权不可能是纯粹" 司法性的" ，也不可能是纯粹" 契约性的" 或" 自治性的" ，如果非要给仲裁定性的话，则只能属于复合性的，或者说是准司法性的。随着国家与社会相互融合，司法已经不再纯粹; 同样，仲裁也已不再纯粹。从司法的非纯粹性而言，民间调解人员参与法院调解，律师应法官之邀对案件进行模拟裁判，陪审员甚至审判员由当事人选定等制度在很大程度上反映出法庭组织的民间性和自治性。程序选择权的广

泛运用又使司法之程序规则具有很强的契约性和自治性。就仲裁而言，随着仲裁机构的独立以及仲裁程序的规范，仲裁与司法在外观上已具有相当程度的相似性。仲裁附设于法院并实行强制仲裁，更使仲裁具有很大程度的" 司法性" 。缘此，我国当初订立仲裁法之时，从所谓的" 仲裁民间性" 角度考虑，将正在发育的各种仲裁制度予以取缔，实行仲裁一体化并实行一裁终局角度，在目前看来，太过于机械化、教条化。相反，应根据社会发展程度以及社会纠纷的类型，设置多种多样的仲裁制度，并与司法实现有效的联通互动。

二、对策

(一) 现行的仲裁机构归口于法院。我国当初取消多头仲裁，实行仲裁一体化理由之一是解决仲裁行政化倾向，实现仲裁民间化。为此，将设于各类行政部门的仲裁机构统统取消，由政府法制部门出面负责组织统一的仲裁机构。立法的本意是在仲裁机构组建完成后，即与政府部门脱钩，但实际是，政府法制部门在统一的仲裁机构组成以后，以" 扶上马，送一程" 为由，迟迟不愿松手。此后，更有" 扶上马，送全程" 一说。 [69]结果导致仲裁与行政难舍难分，仲裁不过是从工商、房管、教育等部门统一归口到政府法制部门，实为" 换汤不换药" ，仲裁的独立性依然没有解决。究其原因主要有两方面：从行政机关角度而言，政府部门具有自我膨胀、自我扩张的本能。政府法制部门与其它部门相比，由于没有" 实权" ，一直有位卑言轻之憾，而权力是实在的，与地位直接相关。故此，政府法制部门基于权力扩张的本能，不愿失去对仲裁控制。从仲裁机构本身而言，由于我国仲裁机构本身就不是自生自发的，而是由政府出面组织起来的，其自身造血功能不足，至目前为止，很多仲裁机构尚不能实行自收自支，需要政府的财政和权力支持，为此，依附于行政并使自身行政化就成为仲裁机构的一项理性选择。可以看出，仲裁机构的人员处于一种矛盾的心理：一方面，当其行使仲裁权时，他们希望政府不要干预，尊重仲裁的独立性; 另一方面，当其感到自身权威不足之时或难以维系机构生存之时，他们又希望维持仲裁机构的这种" 亦官亦民" 身份--" 背靠大树好乘凉" 。但问题在于政府法制部门主要从事立法、复议等" 虚的" 的工作，不主管具体的社会事务，远不及工商、房屋、土地管理等部门有实权和财力，仲裁机构难以获得足够的资源，为此，仲裁又必须从法院获得资源，这就是所有的仲裁机构在年终总结工作时，念念不忘" 与法院搞好关系" 的原因所在。而法院由于与仲裁无太强的法律上、利益上的利害关系，对于仲裁机构的支援需求" 爱理不理" 。法院是否支持仲裁工作，主要取决于法院领导与仲裁机构负责人以及法院工作人员与仲裁机构工作人员及当事人之间的私下关系如何，非规范性运作由此而生。为了搞好与法院的关系，许多地方的仲裁机构将法院的领导尤其是可以用得着的领导--如分管执行的院长--聘请为仲裁委员会委员。为了搞好与政府的关系，许多仲裁机构又将地方行政首长聘请为仲裁委员会委员，希望以此获得足够的权力资源--狐假虎威，可以说权威不足是仲裁行政化根本原因所在。权威不足同样可以合理解释为什么仲裁机构在分属工商、土地等部门之前生机盎然，而统一归属政府法制部门主管以后反而今不如昔，主要原因就在于仲裁归属于政府法制部门这一无实权机构后，仲裁无法从行政获得有效资源，为此不得不通过在一般人看来是旁门左道的方法--如将行政和法院的领导聘请为仲裁委员会委员--来获取资源。

鉴于这一现状，并参考域外国家法院附设仲裁的实践，笔者建议将我国现行的仲裁机构并入法院，使仲裁成为附设于法院的一种纠纷解决机构。这种做法至少有以下几方面意义：

(1)平衡法院积案居高不下，而仲裁却无案可办的局面。一旦仲裁附设于法院之后，法院消极对抗或积极对抗仲裁局面将会从根本上改观。仲裁的权威相应地得到提高，当事人提交仲裁的意愿将随之增长。法院的积案会在一定程度上自然而然地流向仲裁机构。(2)保证法院对仲裁的有效监督。我国仲裁机构自组织性极弱，仲裁机构对仲裁员几无组织性约束。仲裁员与仲裁委员会之间不过是一纸契约关系，仲裁委员会对仲裁无法实行组织化监督和管理，这是仲裁员的非组织化所决定的。目前，对仲裁实行的是事后监督，监督是法院通过撤销程

序或不予执行程序进行。这种监督即使是有效的，也导致程序浪费问题。仲裁裁决一旦被撤销或裁定不予执行，以前进行的仲裁程序全部归于无效。法院对仲裁监督主要是程序监督，撤销或不予执行的主要原因也在于程序违法等。有鉴于此，在仲裁附设于法院之后，可以通过一定的机制，使法院在仲裁过程中对仲裁进行程序性监督。当事人可以在仲裁过程中通过向法院申请裁决的形式，请求法院对仲裁的进行事中监督。事中监督与事后监督相比，最大的价值节省程序和时间，防止给当事人造成讼累。(3)仲裁可以得到司法权强有力的支持。仲裁机构性属准司法机构，不享有国家强制权。没有强制权的仲裁机构在仲裁过程中不仅权威不足，而且难以控制程序，致使仲裁机构捉襟见肘。仲裁附设于法院之后，仲裁机构可以有效地通过一定的程序充分利用法院的强制权以及其它的司法权。目前，仲裁实践过程中的问题主要表现在财产保全难，证据保全难，查证难，执行难等等，这些难点都可以归因于权威不足。仲裁附设法院之后，当事人包括仲裁机构可以通过向法院申请令状，借助司法权威解决这些问题。英国为保障仲裁庭能有效地进行仲裁活动，在1996年仲裁法第42-45条中，赋予法院广泛的权力。法院除可以命令当事人遵守仲裁庭的强制性命令，命令证人出庭，做出证据保全、财产保全等程序性命令外，还可基于当事人的申请，对案涉之初步法律要点做出决定。

仲裁附设于法院可以有效地实现仲裁与法院之间的通联互动。但需要警惕是，不要将仲裁变成法院的一个部门，尤其是法院的一个庭，否则仲裁将会变质。一旦仲裁机构成为或变相成为法院的一个部门，仲裁就失去了存在的依据，其实质不过是法院在扩编，再现了前面所言的" 人海战术" 。防止这一问题出现的核心在于保障仲裁庭的准司法性以及当事人的自主性。仲裁的准司法性决定了仲裁员身份的民间性以及临时性，仲裁员不具备国家公职人员的身份，政府及法院的工作人员不得充任仲裁员，以免出现角色互换和错位。从经费上，仲裁与法院实行独立核算，防止将仲裁变成法院创收的机构，坚持仲裁机构经费上的自收自支。此外，坚持仲裁机构的非营利性，降低仲裁收费标准，从经济上激励当事人通过仲裁而不是诉讼解决纠纷。再者，保持仲裁程序简便，方式灵活等特点。总之，应充分发挥仲裁的组织民间性和专业性，程序简便性、非公开性，当事人的自主性以及相互之间的非对抗性等特点，以自身的制度优势来吸引当事人利用仲裁机制解决纠纷。

(二) 准许多种形态的仲裁机构并存。1994年制立仲裁法的背景是，当时行政机关附设仲裁的现象如雨后春笋，纷纷而起。有些部门和地方自行制定的规章规定，仲裁是终局性的，不服裁决不得起诉到法院，仲裁有与法院分庭抗礼之势，其实质是行政机关试图摆脱司法之监控。这种瓜分司法权的发展趋势引起各界的忧虑和警惕，遂有取消各类仲裁，建立统一仲裁机构的动议和立法实践。现在看来当初这一选择属于矫枉过正。从各国的实践来看，一般准许多种仲裁机构并存。英国虽设有伦敦国际仲裁院，但同时该国还有40多个专业机构、商会和贸易组织内又设有行业性的仲裁机构。如伦敦谷场商业协会以及茶叶、黄麻、可可豆、油籽、油籽、羊毛等同业会所设立的行业性的仲裁机构。 [71]此外，英国尚有大量的行政裁判所。仲裁在很大程度上是行业自治、自律、自我解决纠纷的一种形式，是社会自治的具体表现形态--社会自决。这种自生自发性决定了仲裁的民间性、自治性、专业性以及因需而设的实践理性，这是仲裁权威的根源所在。仲裁机构统一在结束多头仲裁的同时，抑制了多种形态仲裁机构的产生和发展，仲裁的民间性、自治性和专业性皆受到伤害。从国家与社会关系良性互动的角度，国家应当承认市民社会的独立性并为市民社会提供制度性的法律保障，使其有一个合法的活动空间，同时国家对市民社会进行必要的调节。 [72]笔者认为，" 国家与市民社会良性互动" 具体表现在纠纷解决机制建设方面，应当体现为国家准许民间社会在自我整合、自我社会化过程中，自行设立各种形态的仲裁机构。同时，国家通过立法为仲裁活动确立基本的规则，并通过法院的司法审查对民间性的仲裁机构进行监督。" 多头仲裁" 与" 各自为政的混乱局面" 之间并无逻辑上的必然关联。防止" 各自为政" 局面出现的正确方法

应当在于合理的建构法院与仲裁之间的关系，使法院在保障仲裁独立性同时，对仲裁实行有效的监督。例如，法院可以通过撤换仲裁员的形式对仲裁进行组织方面的监督。法院在行使有关权力之时，应充分尊重当事人之间协议中关于仲裁员资格的约定。 [73]就程序方面的监督而言，法院可以基于当事人的申请，以裁定的形式对仲裁进行程序性监督。在实体方面，可以法院可以通过司法审查或续审的形式对仲裁的实体性问题进行监督。总之，防止仲裁混乱的正确方法应当是确保法院对仲裁实行及时、有效的监督，而不是通过抑制甚至是取消多种形态的仲裁机构来解决问题。 从仲裁的自治性、多样性角度出发，国家应当准许并从制度上扶持多种形态的仲裁机制的发生和发展。

随着中国社会政治民主化、经济市场化、道德和权威的多元化进程，社会在自组织过程中，将会形成各种类型的经济、政治、文化、宗教等共同体。这种共同体不仅是市民防御国家不当干涉" 私人生活" 的堡垒，而且也是社会自治的基本单元。这些社会共同体--表现形态为行业协会、党团、研究会等--乃是公域与私域的合成，这些共同体的发育程度直接决定着国家民主与法治的进程。社会自治内含着社会自决--当然不排除国家的干预。从相反的角度，我们可以说，没有社会的自决很难实现社会的自治。社会自治是一个渐进的过程，国家应当根据社会的自治程度、纠纷状况等因素，渐渐地而不是一哄而上地扶持行业性、团体性的仲裁机构。从我国现状出发，笔者以为，目前甚少可以考虑在商会、律师协会、消费者协会设立仲裁机构。之所以作出这样的判断，不仅在于实践中已出现这种强烈的需求，而且这已是世界各主要国家的通例。

昨日，记者从成都市消协获悉，该市消协不仅可以调解消费者纠纷，而且还可以仲裁消费者纠纷了。此举将极大地方便消费者。据成都市消协负责人介绍，按《消法》规定，消协对消费者投诉只有调查调解权，但随着社会发展和进步，调解已不能完全解决问题，而一旦调解不成功，消费者往往又不知道如何快捷、低成本地解决问题。经申请，成都市仲裁委员会于3月9日正式批准在成都市消协设立" 成都市仲裁委员会消费者纠纷仲裁办事处" ，对几万元以内的小额消费争议，一旦调解不成功，只要双方提出申请，可由消协出面仲裁。 报道从一个侧面反映，一方面，消费者需要一种能够替代诉讼的快捷、低成本的解决问题方式，消费者协会从树立其自身权威角度也愿意为消费者提供此类服务，但由于存在法律上障碍--消费者协会无仲裁权，为此，不得不采取曲线救国的方针，通过设立成都市仲裁委员会消费者纠纷仲裁办事处的形式，即以成都市仲裁委员会分支机构的面目出现并行使裁决权。仲裁权本是社会组织实行自治所必要的一种裁决权，没有仲裁权，民间组织即难以自律、自治。而我国的仲裁法却将仲裁权作为一种准司法权统一赋予法定的仲裁机构，使被定性为" 民间性的" 仲裁机构垄断了仲裁权，其它行业部门甚至行政部门反倒失去了仲裁权。

(三) 重构法院与仲裁之间的关系。仲裁与法院关系的合理确定直接涉及到仲裁机制合理运转以及当事人诉权之保障。" 终局性" 仲裁的规定不仅有剥夺当事人诉权之嫌疑，且使法院对仲裁无法进行有序的监督，使国家审判权有旁落他家之虞。从" 接近司法" 角度而言，对于仲裁裁决不服的，当事人应当有权向法院起诉，以求得司法之保护。但从私法自治、自决以及效率的角度考虑，如果裁决以后一律准许当事人另行起诉则形易形成一裁二审的局面，反而使纠纷久拖不决故此，违反了仲裁自治和效率原则。1994年制定的仲裁法在取消多头仲裁的同时，从所谓的仲裁权民间性以及仲裁的自治性和效率性角度出发，将普通仲裁设定为" 终局的" 。问题在于，强调仲裁的自治性和独立性并不能当然导出法院不可以在仲裁过程中对仲裁进行程序性监督，也不能当然得出仲裁就必须是" 终局的" 。一般而言，国家不应干预市民社会内部各团体、组织的具体运作和活动方式。然而，并不能由此得出结论说，市民社会具有完全的独立性和自治性。当市民内部发生利益冲突或纠纷而本身又无能力解决时，就需要国家这个公共管理机关从外部介入进行干预。市民社会的独立性是相对的，亦即" 独立但不自足" 。市民社会独立程度的高低与其成熟程度成正比：市民社会愈成熟，其独立程度

就愈高，自治性也就愈大。 [75]这一分析在确立仲裁与法院的关系问题上同样适用。仲裁独立并不排斥法院对仲裁的干预。国家对仲裁的干预程度与仲裁自身的成熟程度成反比。我国历史上仲裁制度极不发达，现行的仲裁机制无论从组织还是程序等方面皆存在许多问题，可以说我国的仲裁制度尚处于萌芽时期，无论从制度上还是从实际运行的角度，很难说仲裁已经成熟。鉴于这一现状，国家应当加大法院对仲裁之监督。具体而言，除了设置法院对仲裁的" 事中" 监督机制，使法院在仲裁程序进行过程中，即可以通过裁定对进行监督外，还可以通过准许当事人不服仲裁裁决提起诉讼的形式，使法院对仲裁进行有效的监督。仲裁不仅应当机构多样，程序多样，而且裁决的效力也应当多样化。对于强制性仲裁--如劳动仲裁，由于仲裁程序的启动本身并非依据于当事人的自愿，不是当事人自由选择的结果，而是依据法律的强行性规定，如不充许当事人不服裁决另行起诉，则意味着当事人被剥夺诉权。缘此，对于强制性仲裁的，必须允许当事人不服起诉。对于非强制性仲裁裁决做出后是否允许当事人再行起诉问题应本着这样的原则处理：裁决做出后当事人不得另行起诉，但双方另有约定的除外。如此立法不仅将是否提交仲裁的选择权交给了当事人，而且将是否再行起诉的选择权也交给了当事人，这实际上是当事人程序选择权法理在仲裁过程中的运用。选择这种立法模式至少有以下几点理由：(1)充分尊重当事人之主体地位。仲裁庭与当事人之间不仅是一个裁决与被裁决的关系，而且更应该体现一种平等者间的交涉和对话的过程。赋予当事人约定裁决效力的权力有利于提高当事人的主体地位，增强对话的平等性。(2)打消当事人在选择仲裁之时经常产生的" 万一仲裁败诉就没有办法了" 的顾虑，增加当事人选择仲裁的积极性。

(3)法院对仲裁可以进行有效监督。现行的监督机制要求法院唯有在仲裁程序或裁决实体存在法定事由的情况之下，才可能通过撤销或不予执行程序进行监督。如果不存在这些法定事由，即使仲裁明显不公，法院也无能为力。(4)督促仲裁机构合法、公正地裁决纠纷。现行的" 裁而不审" 机制使得部分仲裁员" 无后顾之忧" ，以至基于" 只能裁决不违法，你就没办法" 心理，滥用裁决权。如果允许当事人约定裁决之法律效力，则可以在一定程度上解决这一问题。(5)通过当事人的选择，实现程序利益与实体利益的平衡。如前所言，如果所有的裁决都允许当事人不服另行起诉，则许多案件会出现" 一裁二审" 的局面，造成讼累。仲裁的过滤作用难以充分发挥。如果采取" 一裁终局" 原则，则往往意味着对当事人诉权的剥夺。实现二者平衡的最有效机制是原则上禁止再诉，但允许例外约定。这种机制的设立使得当事人可以基于案件标的之大小、仲裁机构之公信力等因素在程序利益和实体利益之间进行利益衡量并做出合理选择。

需要说明的是，对裁决效力进行如此的制度安排并非笔者的创意，《1996年英国仲裁法》

第58条已有具体规定，该条内容是：" 除非当事人各方另行约定，依据仲裁协议作出的裁决系终局的，对双方当事人均有约束力，且对经由该双方当事人或以其名义提出主张的人亦产生效力" 。