我国公民的生育权都包含的内容

我国公民的生育权都包含的内容

公民的生育权是一项基本的人权，公民的生育权是与生俱来的，是先于国家和法律发生的权利，作为

人的基本权利，生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同，是任何时候都不能剥

夺的。因此，多年来，有一种观点主张，生育是完全自由的，生不生、生多少、跟谁生，都是当事人自己

的事，不需要法律的规定；但随着社会的发展，国际社会对生育权问题提出的新的观点，就是自由且负责

任的行使生育权，强调夫妻和个人对子女、家庭和社会的“责任”，强调夫妻在行使生育权时，要考虑到将

来子女的需要和对社会的责任。从这个意义上讲，公民有生育的权利，但同时应当承担对家庭、子女和社

会的责任。

我国法律规定的生育权是指公民享有生育子女及获得与此相关的信息和服务的权利。包括以下几部分

内容：

1.自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利。

2.公民有生育的权利，也有不生育的自由。公民有权利选择生育与不生育，不生育也不应当受到歧视。

3.在生育权问题上夫妻之间享有平等的权利。从理论上说，生育是男女双方的共同行为，不可能依靠

单方实现，因此，一方不能强迫另一方实现这个权利，这个权利应当是以双方协商为基础的，两个人共同

的意愿才能实现。

4.生殖健康权。生殖健康表示人们能够有满意而且安全的性生活，有生育能力，可以自由决定是否和

何时生育及生育多少。公民有权获得科学知识和信息、有避孕措施的知情权和安全保障权利以及患不孕症

公民有获得咨询和治疗的权利。计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适

宜的避孕措施。

生育权是一种特殊的人身权，是基于合法的婚姻关系而存在的。而婚姻关系中的夫妻双

方，其权利和义务是对等的。因此，我国《人口与计划生育法》第１７条规定“公民有生育

的权利”。这里的公民当然包括女性公民和男性公民。也就是说，夫妻均享有生育权和生育

的选择权，这是男女平等的体现。夫妻双方均可向对方主张权利，要求配合，同时也互负告

知义务。但依据我国法律规定，丈夫的生育权的实现最终取决于妻子意愿。我国《妇女权益

保障法》第４７条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”

如果妇女不想生孩子，或者暂时不想生育，法律同样予以保护。

由于生育行为最重要靠妻子完成，因此在处理生育问题上，丈夫应充分尊重妻子的意愿，

不能强迫为之。当然，做妻子的也应当体谅丈夫，毕竟法律规定男方也有生育权。由于生育

也是丈夫享有的权利，因此我们认为，当丈夫要求妻子履行生育义务时，妻子无正当理由，

不应该拒绝。正当理由主要指双方婚前有特别约定或不可抗力，意外事件等。尽管生育权无

法强制执行，但如果妻子无正当理由而拒绝生育甚至私自堕胎，导致丈夫生育权无法正常实

现的，丈夫有权得到司法救济，比如可以采取财产补偿的办法，或者在起诉离婚时，法院应

当把拒绝生育作为影响夫妻感情的重要参考。

生育权是指个人或在婚姻关系存续期间的夫妻双方有依照法律规定生育或不生育子女

的权利。近年来，作为法律概念的生育权在现实生活中遇到了很多尴尬，“夫妻生育权冲突

案”时见报端，也引发了一些争论，最近，一些网站又就此展开了讨论。可以看到，这些报

道与讨论的重点都是如何维护男性的生育权。

无疑，我国法律确认男性的生育权。《宪法》第49条规定“夫妻双方有实

行计划生育的义务”，《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权

利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责

任。”显而易见，这里的“公民”既包括男性也包括女性。如果区别对待仅承认

妇女有生育权，显然与法律规定不符。

但不可忽视的是，在我国，女性也有不生育权。不生育权是指权利人决定并

实施不生育子女的自由，它是相对于生育权而言的一种绝对权利，为了实现这一

权利，权利人可选择避孕、堕胎、绝育手术等方式。我国《妇女权益保障法》第

47条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。这

是我国女性拥有不生育权的法律依据。事实上，西方女权主义者特别强调，生育

权应该包括妇女拥有“支配自己身体”的权利。“一个妇女若没有控制自己生育

的全部能力，那她的其他自由只是一种被挑逗起来却又不能实行的嘲弄。有了这

种能力，其他自由就不可能长久地被剥夺，因为剥夺妇女自由的主要理由消失

了。”现在的问题是，应该如何处理女性不生育权与男性生育权的冲突。

在中国的法制进程中，权利冲突已经成为一个越来越普遍的法律现象，男性

生育权与女性不生育权的碰撞就是其中一例。当夫妻间无法就生育与否达成一致

意见时，究竟应该作何处理呢？

一种观点认为：作为一名成年公民想要生育下一代的要求是合理的，男女皆

然。如果配偶没有生理上的原因或其他正当理由便不应拒绝，男性对女性的要求

如此，女性对男性亦然。夫妻有一方不愿实现生育权利，那么，势必造成另一方

的权利受侵害。侵权损害导致赔偿的法律后果，这是侵权民事责任的法律规定。

但在我看来，上述观点显然欠妥。试问，若丈夫提出的生育要求是“合理”的就

一定要满足吗？难道妻子的不生育权在遇到丈夫的生育要求时，就只能居于次要

地位吗？

另一种观点认为：生育权是夫妻共有权，权利共有的一方在处分权利时，应

当告知另一方，取得另一方的同意。一方未告知对方或双方没有协商一致而擅自

处分其权利，都是违反法律的。相应的，法律应当给予制裁。对此，我的疑问是：

若妻子“告知”丈夫后，对方不同意怎么办？在协商不一致的情况下，妻子只能

放弃自己的不生育权吗？

笔者认为，夫妻共有生育权，这一权利是针对社会而言的，即夫妻共同对抗

第三人，用以排除外界妨碍与侵害的权利。而在夫妻之间，则是平等享有生育权。

生育权的拥有者只能要求他人不干预其依法自主决定是否生育、生育时间及次

数，却不能要求他人为其实现生育权而进行一定的积极行为。婚姻关系中一方的

生育权要通过另一方的配合才能实现，若对方不配合，则不能强行主张权利，不

可以因为想要孩子而强迫妻子生育子女或禁止妻子堕胎。妻子自主堕胎是对自己

身体的一种处分，是对“不生育”的一种自由选择。如果夫妻间未曾达成“要孩

子”的合意，那么，妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。法

律对这种权利冲突的解决，并不是意味着法律去裁决应不应该生孩子。法律不能

强迫和要求任何一方去生育或不生育，正如同法律不能强迫人们去相爱一样。在

一方权利不能实现之时，法律只能采用排除权利实现障碍的办法，即解除婚姻的

办法，使婚姻中的一方另外创造条件实现他的权利，来解决这一权利冲突。

据悉，涉及男性生育权与女性不生育权纠纷的案例，或以双方和解、或以法

院不予受理告结。看来，要公平地处理男性生育权与女性不生育权之间的冲突,

在司法实践中还面临着许多问题。（来源:中国妇女报）

生育权问题初探

龚军民

由海南大学法学院团总支主办，海南大学青年法学社、法律援助社承办的海南大学“第二届法学专业论文征文大赛”收到了很多的优秀论文，在经过严格的初评、复评、终评后，从中选取三篇优秀征文予以发表。

——编者按

提 要：生育权作为公民所平等享有的一项基本权利,涉及到法律、经济、伦理、生理等许多方面。有关生育权的立法基于利益选择的考虑，较多地强调了保护女性人身权益，对男性生育权的保护有所弱化，但并未否认男性生育权。同时，由于法律对生育权冲突救济的局限性，在夫妻间发生生育权冲突时，应以夫妻间的沟通为主要解决途径。

关键词：生育权；男性生育权；生育权冲突；生育权救济

前 言

生育权的含义与对“生育”一词的理解有密切的联系。生育一词通常有两种解释，一是指“妇女受孕、足月怀胎和生产的全过程 ”，也即“生孩子 ”；二是指“既生既育”。“生”为“生孩子”，“育”则主要是指对出生的孩子抚养教育而言。生与育有密切的关系，多数情况下是既生又育，但毕竟两者处于不同的阶段，在一定条件下会出现生者不育，育者不生（如收养），况且世界各国法律都规定了父母对子女有抚育的权利和义务。因此，笔者主张生育权不应包括“育”，而仅指“生孩子”权利。

从生理的角度看，每个公民一旦进入能够生育后代的性成熟期，即获得了生育权。

生育权的产生是一个自然的过程，它是人类维护人口生产延续不断的一项自然权利。但是，随着人类社会的不断进步和发展，人口状况和一个社会的经济、资源、环境等之间的关系变得日益密切，同时和一个社会的社会福利、公民的生活水平密切相关，并直接地影响到社会的可持续发展。正确认识并在法律上确认和保障生育权，对于促进社会的进步与发展，维护婚姻家庭的稳定，实现男女平等和对妇女权益的有效保护都具有重要意义。因此，生育权在现代社会不再只是一个自然的权利概念，而已经成为一个法律概念，有着重要的法律意义。

对此，我国当前直接涉及到的生育权问题的法律主要有两部：一部是1992年4月3日颁布的《妇女权益保障法》，其中第四十七条规定："妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。"另一部是2001年12月29日通过的《人口与计划生育法》，其中第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”

不少人认为《妇女权益保障法》规定是将生育权看成是妇女的一项特权即否认了男性生育权，而《人口与计划生育法》中关于生育权的阐述，使得男性生育权这一话题备受社会各方关注。

笔者认为对于生育权争论的焦点主要在于法律是否应该突显男性生育权，具体怎样理解生育权，男性有无生育权以及要不要受法律保护等问题上。

本文是从法理及经济理性等角度结合规范分析的方法再分析综合相关学者的研究基础上对此进行相关研究。

一、法律关于男性生育权的态度

（一）《妇女权益保障法》没有否认男性生育权

从立法背景来看，《妇女权益保障法》并没有否认男子的生育或不生育的权利，正如一些专家所指出的那样，在现有的联合国文件和我国法律中只谈到妇女的生育权，与历史上的男女不平等有关。

在漫长的奴隶社会、封建社会中，由于当时的科技发展水平的制约，人们无法弄清生育的生理机制，不懂避孕，常常是性生活的不可避免性导致生育的不可避免性，客观上使妇女成为生育工具。同时，奴隶社会、封建社会制度也将妇女当作多产人口的工具。奴隶社会的女奴隶只是会说话的工具，封建社会的妇女在政权、神权、夫权（中国还有族权）统治下，处于社会最底层，无任何权利。即使在资本主义时期，资产阶级尽管在法律上宣布平等、自由等基本人权，但在很长时间内妇女并未真正取得与男子一样的权利和社会地位，妇女的生育权在法律上也未得到确认。

此外，在生育的全过程中，妇女承担着特殊的职能，起着难以取代的作用。从卵子受精、十月怀胎到一朝分娩，女性不仅有一系列的生理变化，增加生理负担，而且还要承受着巨大的心理压力，甚至还会有生命危险。不仅如此，妇女的生育过程还直接影响着胎儿的健康发育与安全。因此，对妇女予以特殊保护，确认和保障妇女的生育权理所当然。

我国的奴隶社会和封建社会先后经历了几千年，而社会主义制度才实行近五十年，对妇女权益包括生育权的重视与保护就具有更重要的历史和现实意义。 由于历史的、社会的等原因，从总体上讲，妇女仍然处于弱势，在制定法律时如果不作任何性别分析，不对妇女作出特别保护，而只是一味强调所谓男女平等，就难免在实际上助长事实上的男女不平等的加剧。

从立法背景分析可以看出为了加强对弱势群体的保护，联合国的人权文件和我国的法律才特别强调的生育权。可见生育权赋予妇女的精神是与有关国际条约（我国已签约）相一致的,故特别规定妇女享有该权利，使妇女这一弱势群体在法律上与男性强势群体平等起来。

可见，无论是从立法背景还是立法目的来看，《妇女权益保障法》都没有否认男性生育权。

（二）《人口与计划生育法》没有凸显男性生育权

首先，从法条的字面来看《人口与计划生育法》确实提到了生育的权利，但前面冠的是“公民”二字，公民自然应该是包括男性，也包括女性。作为一项全体公民都享有的人身权利，为什么一些人独独见到了男性生育权，并为之雀跃欢呼，对女性同样享有的生育权却避而不谈？对此，如果以偏见和歧视而一言以概之，可能有些言重，但是，用理解力来作解释恐怕未必合理未必有说服力。笔者认为有的传媒在报道这一消息时突出的是：认为它认可了“男性生育权”。根据大概来自第十七条。该条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”笔者认为这显然与有的传媒所说的它“规定公民不分性别均有生育权”的说法不一致，难以据此裁决男性要求维护生育权的案件。他们依据的可能仍然是草案的说法。草案第19条第一款是：“公民的生育权受法律保护。男女享有平等的生育权。”因此修改为“公民的生育权依法受到保护”。从这个角度看来，第十七条的着眼点还是在于强调计划生育的法定义务与责任，而并非是男性生育权。

其次，从立法目的来看，该法调整的重点是计划生育，同时兼顾与计划生育有关的其他人口问题。计划生育立法的意义在于使计划生育工作有法可依。我国政府根据宪法的规定："夫妻有实行计划生育的义务。"并基于我国的价值观念和道德观念一贯倡导个人行为应当符合国家和社会的利益，政府要求公民在行使计划生育权利的同时，必须负责地、充分地履行自己对国家、社会和家庭的义务--实行计划生育，推行计划生育，控制人口数量，保持合理的人口规模，制订《人口与计划生育法》其目的是促进经济和社会的可持续发展，提高人民的生活水平，提高人口素质，维护人民享有更好生活的权利。推行计划生育，是我国政府保障公民权利的正确选择 。

因此，将新出台的《人口与计划生育法》中关于“公民有生育的权利”的条款解读为“首次对男性生育权作出认可”或“妻子再也不能剥夺丈夫生育权”有失偏颇。

二、男性存在生育权

既然《妇女权益保障法》并不是男性生育权的否认而《人口与计划生育法》也未突显男性生育权，男性生育权究竟存不存在呢？

随着两性观念的变化,生物工程的突飞猛进,新的生育技术已经向公民个人生育活动打开大门,生育权成为公民个人的权利已不再受技术的限制 。

生育权属天赋人权，是《宪法》赋予人的一种基本权利，法律从来没有剥夺男性的生育权。法律面前人人平等,这是我国法律的一项主要原则；平等权也是宪法规定我国公民享有的基本权利宪法第33条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，明确了我国公民不分民族、种族、性别、地位等一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也平等地履行宪法和法律规定的义务；另外，《民法通则》第１０５条规定了“妇女享有同男子平等的民事权利”，《婚姻法》第９条也规定“夫妻在家庭中地位平等”等等 。

从有关国际会议文件的规定看，１９６８年《德黑兰宣言》就已明确宣布生育权为父母享有的基本人权。１９７４年《世界人口行动计划》则进一步将生育权规定为“所有夫妇和个人”都享有的基本权利。联合国１９８４年、１９９４年召开的国际人口与发展会议通过的有关文件都肯定了《世界人口行动计划》确定的生育权涵义（上述三次有关世界人口问题的政治性会议，中国都派了政府代表团出席）。由此可以看出，有关国际会议问题认为生育权首先是夫妇的基本权利，同时也是个人的基本权利。

上文所述，尽管《中华人民共和国妇女权益保障法》规定妇女“有生育子女的权利，也有不生育的自由”，但这并非表明法律剥夺了“男人的生育权”，而是因为女性在怀孕、生产和抚养子女的过程中承担比男性更多的风险和艰难困苦，所以更多地赋予女性生育自由，体现了对妇女群体的人文关怀和特殊保护。 可见，法律未明确强调男性生育权，并不表示否定男性的生育权。公民的生育权是人与生俱来的权利，特别是尽管《人口与计划生育法》颁布之前没有具体法律条文作相应规定，但这并不等于男性没有生育权。参与《人口与计划生育法》起草工作的巫昌祯教授也明确表示：法律上从没有剥夺男性生育权。所以说，

男性与女性都拥有生育的权利。2001年９月３日《人民法院报》上刊登的陈兴沛、谢国富同志《本案生育权应受法律保护》一文认为：虽然我国现行法律没有明确规定男方有生育权的条款，但无论从婚姻家庭本质和功能的伦理角度，还是从人的基本权利的法理角度，都无法否认男子也应成为生育权的主体。生育权作为一种带有自然属性的权利，是公民的基本人权,从属于公民人身权。

三、法律对生育权冲突的平衡

既然男女都具有生育权，当男女生育权发生冲突时，法律该如何面对呢？

首先，男女双方特别是夫妻双方在要不要生育或何时生育的问题上难以达成一致时，所谓的“男女平等”只能是无法实现的神话。因此在双方就此意见不一致时理应更多地保护弱势方女性的人身权益。理由如下：

第一，男子的性权利和生育意愿要通过女性主体才能实现。任何违背女性意志的男性强权都是违反妇女人权的违法行为。比如在男方坚持要孩子而女方不愿生育的情况下，如果由男方做主，就意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，这将以女性人身自由的丧失和身心被摧残为代价。而将生育决定权赋予女方，在某种程度上可能委屈了男方，但其最坏的结果是双方离婚，男方可以重新选择其他愿意生育子女的异性再婚。毫无疑问，前者可能导致的恶果远比后者严重。

第二，生育不是婚姻的必然结果，女性也并非生育工具，公民既然有生育的权利，同样应享有“不生育的自由”。有学者认为“胎儿是丈夫精子与妻子卵子复合后的孽息，可以认为是夫妻的合伙财产之一，怀孕的妻子无权单独处置”，女性的自主避孕或人流也被一些新闻媒体及学者谴责为“私自”、“擅自”避孕或堕胎，是“侵犯丈夫生育权”的“违法”行为。江西某县一男子车祸丧生，为传宗接代公婆硬是将去医院流产的媳妇拽回家，并轮流监视其一举一动，非要她生下遗腹子不可。其实，妻子自主人流是对自己身体的一种处分，是对“不生育”的一种自由选择。结婚本身并不意味着双方必须有孩子，如果夫妻间未曾达成“要孩子”的合意，那么，妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。

第三，女性不仅在照顾、抚育子女方面履行更多的义务，而且怀孕、生育和哺乳更无法由男人替代而由女性独自承担艰辛和风险。因此，更多地赋权于女性，既是对生育主体妇女的人文关怀和特殊保护，也是法律公正的体现。夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应，如导致对女性自主流产的不公平指责和索赔，并在一定程度上使“婚内强奸”合法化。

那么，如果丈夫不愿生育，妻子瞒着丈夫怀孕生育，离婚后丈夫是否可以不承担抚养义务？笔者认为这完全符合法理。广州一男士因经济原因不愿要孩子，但29岁的妻子担心年纪过大生育困难且不忍心让父母失望，急于当上了“准妈妈”。她表示，如果丈夫坚决不肯要这个孩子，她决定自己把这个孩子养大。既然妻子不顾丈夫反对决意生育，这未与丈夫达成合意的孕育和抚育风险和责任自然应由妻子独自承担。 可见，夸大或强调男人的生育决定权会带来负面效应，而使妇女受到伤害。比如在男方坚持要孩子而女方不愿生育的特殊情况下，那么，生育决定权就只能赋予一方。若是由男方做主，便意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，甚至可能导致以女性人权的丧失和身心受到摧残为代价。当然，若是将生育决定权赋予女方，在某种程度上也可能委屈了男方，但其最坏的结果是离婚。两性权利的协调应该以付出最小伤害和代价为基点。将生育权赋予女方的后果显然小于归于男方。因此在双方就此意见不一致时理应更多地保护弱势方女性的人身权益。

其次，无论从法理还是经济利益分配的理性角度，法律调整的只能是第三人及国家与公民生育权利益冲突，而无法调整夫妻男女生育权的利益冲突。

第一，从法理上看生育权反映的是夫妻人身关系的一种权利，假如这种权利单单只有夫妻中的一方享有，在法理上就存在问题。

法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。当人们的利益发生冲突时，有各种各样的调节方法。这些方法人们归结为道德的、行政的、司法的等等类型。在人们作这些分类时，不是从权利的角度进行的。但是我们从这些分类可以看出，明晰的"权利"是在人们的利益发生冲突和调节手段中诞生的。当人们的利益没有发生冲突，或者其冲突的严重程度不够，或者非法律的调节手段足以调节和解决这些冲突

的时候，这些利益和请求不会成为"实在法上的权利"，即"法律明文规定的法定权利"。在法理学上，人们为了正确全面解读和描述"权利"，将权利分为应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利。关于应有权利，学者们的定义是"特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统产生出来的权利需要和权利要求。"法定权利，学者们认为可以分为"法律明文规定的权利"和依照法律的精神和逻辑推定出来的权利－－"推定权利"。应有权利，往往表现为道德上的主张，似乎是道德权利，但是应有权利常常被当事人、律师、法官们在特定的"社会经济、政治和文化发展水平"的环境里，"依照法律的精神和逻辑"推定为"法定权利"中的"推定权利"。生育，可以为人们带来精神的利益，也可以说它本身就是当事人的利益。无论中国的生育权第一案，还是外国的电影里所表现出来的利益主张的冲突形态，是法律上的还是道德上的，都证明生育可以给人们带来利益。

生育作为当事人的一项利益，在夫妻间发生争议或者冲突的时候，法律无法提供救济的手段。审理中国生育权第一案的法官对男女享有平等生育权的解释，说明了这个结论。按照这个法官的解释，以配偶为义务人的法律意义上的生育权实际上是不存在的。因为这种被称为"权利"的愿望或者主张，可以被对方的同样的"权利"所抵消，没有任何的法律上的权利属性。除了配偶之间的生育利益冲突外，配偶之外的第三人在生育利益方面也可以和当事人发生冲突。最为显著的例子，就是国家的计划生育措施和当事人生育利益之间的冲突。

法律之所以规定当事人有生育权，并非在实际生活中配偶之间的生育利益冲突需要法律调整或者需要法律赋予公民生育权，而是为了调整和处理国家机关计划生育这一具体措施和公民应有的生育权之间的冲突。在加给公民计划生育义务的同时规定公民的生育权利，计划生育义务和生育权相对而生。因此，生育权，本来是公民的应有权利。公民的这一应有权利受到第三者的侵害时，法官和行政当局按照"法律的精神和应有逻辑"，将公民的这一应有的权利推定为法定权利。所以，生育权是公民的应有权利，它可以被推定为法定的权利。

第二，从经济学分析来看，婚姻一直关涉利益及其分配，早在传统的农耕社会，婚姻就是建立一个基

本生产单位的方式 。通过男女分工，婚姻不仅使得家内家外的各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且具有互补性 。从社会现实来看，婚姻不再仅仅是为了性爱,而是一种为了生育的"合伙"，一种男女双方都借助于自己在生育上的比较优势而建立的共同投资 。特别是在现代社会，尤其如此。由于社会经济结构的变迁，观念的改变，生殖技术的发展以及社会保障制度的完善，生育孩子的机会成本也使得妇女们在生育上更为"理性"（妇女生育率与一个她们的就业程度、特别是收入高低大致成反比） 。

一般来说，引起生育权争议的并至今没有答案的是，一方想生育而另一方不想生育的离婚。如果从经济学分析，可以判断，这种情况下，想生育的一方可以从生育中以及从此后的生活中收益，而不想生育的一方可能在生育或此后的生活中受损。当然，这种收益和损失并非仅仅是货币的，有时有些损益相当个人化的，往往是别人难以客观地评价的，无法适用统一的标准。

因为在立法、执法、守法的成本上进行均衡的过程，实际是一个机会选择的过程。因此我们要兼顾法律运作各环节的成本，使有限的资源达到科学的预期。“在立法时考虑资源配置追求效益最大化时，更应注重立法后司法、执法的费用和收益”。任何降低法律运作的成本问题，最根本的措施就是科学地初始权利配置，根据科斯的主张，不同的初始权利配置，将产生不同的社会总产值。社会总产值的不同，其法律的平均成本也显然不同，因此在权利冲突时法律应当按一种避免较为严重的损害的方式来配置权利，而司法无法达到帕累托最优即只有相关者的意思一致的决定（无论是结婚还是离婚或其他），才有可能是使相关者中至少一方的状况得以改善而不损害其他一方的利益 。

就婚姻制度而言，司法要能够真正坚持生育权原则,问题不仅在于是否在法律中规定"生育权"的字样，而且在于司法无法公正界定和分割婚姻双方在生育中的投入和累计起来的实在的预期的利益，并且无法实际有效地保障这种利益。

综上所述，法律在平衡男女生育权冲突时更应该倾向于社会与公民、群体和个人的关系，夫妻之间难以体现。从立法设权的利益分配上,法律应该更多地保护女性生育权。

四、生育权冲突的救济方式

上文已述，法律调整的范围只是第三人以及国家利益与公民生育权利益的冲突，也就是说在第三人以及国家利益与公民生育权利益发生冲突时，公民可以通过相关立法得到司法救济。

（一）生育权立法

我国的《民法通则》、《宪法》、《民法通则》、《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《收养法》、《母婴保健法》、《劳动法》、《女职工劳动保护规定》等法律和行政法规中，对公民享有的生育权利作了具体规定。特别是有关国家和公民生育权利益发生冲突方面，对公民享有的多项计划生育权利作了具体规定。这些规定为计划生育人权提供了较为全面的法律保护。散见于这些法律和行政法规中的公民计划生育权利主要有：（1）依法生育权；（2）不生育权；（3）获得避孕和节育服务权；（4）生命健康权；（5）人身安全保障权；（6）人格尊严权；（7）孕产期和哺乳期不离婚权；（8）孕产期和哺乳期不被解雇权；

（9）产期休假权；（10）劳动时间哺乳权；（11）孕产期和哺乳期受特殊劳动保护权；（12）孕产期和哺乳期享有医疗保健权；（13）享受生育社会保险待遇权，等等。

（二）生育权的司法救济

在第三者侵害生育权，受害配偶方可以根据实际情况请求法院或有关单位排除侵害，或者根据我国《民法通则》第120条规定，诉请法院责令侵权人停止侵害，恢复名誉， 消除影响，赔礼道歉。同时，对于第三者导致的严重侵害生育权的行为，例如，因此而引起的自杀、凶杀事件，还可适用《民法通则》第134条第3款规定的民事制裁。正如有的学者所主张的："侵害生育权的行为，是一种民事违法行为，对其进行训诫，责令具结悔过，收缴非法所得，罚款或拘留，是可行的"。

生育权一方面要对私生男女双方有一定的制裁（预防非婚生或避免单亲抚养），比如说以计划外生育罚款（坚持婚内生育制）处罚婚前同居生育，或以损害赔偿处罚通奸姘居生育者。这种通奸生育不仅侵害了夫妻名誉权、夫妻共同生育权，而且侵害了夫妻计划生育权。四川省曾发生与他人通奸超生处罚本夫的事情。还有因妻子与他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育，只有"超生"（事实上并未超生）的事情。因

而，对此我认为公民可以依据相关法律进行诉讼。

在国家和公民生育权利益发生冲突方面，根据《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和国务院《行政复议条例》，公民认为自己计划生育方面的权利受到行政行为侵害时，还享有陈述、申辩、要求听证、申请复议、提起诉讼、请求赔偿等权利 。

（三）生育权救济的特殊情形

但是，在法律与家庭道德伦理交叉的领域即夫妻双方的生育权冲突时又该如何救济呢？

首先，从婚姻的性质应该是一种特殊的契约角度 讲，作为婚姻的核心的生育权应该遵循自治原则。 婚姻家庭法之所以被大陆法系国家普遍地以亲属法的名义列入民法典，与合同法被列入民法典的道理完全是一样的；二者调整的都是作为平等主体的私人之间的关系；处理婚姻家庭纠纷与处理合同纠纷的诉讼程序也不可能与处理其他民事纠纷的诉讼程序有别。现在婚姻法学界对于这些道理已成共识，但是基于习惯和一些错误的观念，他们仍然拒绝在婚姻家庭法领域应用民法原理。他们不懂得任意性规范与强制性规范的区别，不懂得效力性规范与禁止性规范的区别，鼓吹义务本位、社会本位，强烈地反对契约法在婚姻家庭关系中的适用。

生育权作为个人的私生活自主权要得到很好的保障，就必须承认婚姻家庭法是民法或私法(英美法系)的一部分，应当贯彻"私法自治"的原则，而且应当最彻底地贯彻"私法自治"原则。 二十世纪以来西方国家普遍对经济自由进行了适当的限制；以防止过度的自由竞争造成弱肉强食，危及整个社会甚至整个人类的生存条件。但婚姻家庭法领域的发展趋势正好相反，限制不是更多了而是更少了。如果说十九世纪的婚姻家庭法保护了家庭的自治免遭政府的干预，第二次世界大战以后的婚姻家庭法改革则进一步把妇女、儿童从家庭的束缚中解放出来。如果说十九世纪最彻底地贯彻"私法自治"原则的是合同法，那么第二次世界大战以后最彻底地贯彻"私法自治"原则的当属婚姻家庭法无疑。

要有效地保障个人的私生活自主权，当然也应当承认婚姻是一种契约，充分地保障婚姻当事人的意思自治。承认婚姻是一种契约，男女平等和生育自由就成为不言而喻的道理，父母之命、媒妁之言就不攻自

破。承认婚姻是一种契约，可以鼓励夫妻之间凡事多协商，不可"从奴隶到将军"，一旦结婚就以家长自居，把配偶看成自己的"私有财产"随意支配。承认婚姻是一种契约，由于它是一种不能强制履行的契约(因为婚姻产生的不是一种纯粹财产性义务)；那么法官对于配偶间的生育问题就不会陷入两难境界了。

总之，契约在婚姻家庭关系中有广泛的用途，可以帮助当事人更好地实现自己的生育权。民法中关于契约的成立和一般效力的规定(不是关于契约权利、义务内容的规定)，应当适用于婚姻家庭法。

其次，就生育问题来说，对个人权利的较多强调，往往也容易导致对社会公德尤其是家庭伦理道德的冲击。如果法律赋予了男性生育权的话，那么他就有权要求妻子生育，与之相对的女性的不生育自由就无法保证。我认为解决夫妻双方生育权的问题，应该是在家里，而不是在法庭上。换言之，这是一个涉及道德伦理或习俗范围里的问题，不应该完全靠法律来调整。而且生育作为物种延续的手段，就人类而言，它是人类本身的再生产。这种义务只是生物学意义的义务而非法定义务，是早于和高于法律而存在。在一定历史时期内，为了平衡社会利益，可以通过法律对生育权进行调整，但从社会进程来看，法律越来越趋于符合人性和尊重人权，是历史的必然，也是社会进步的表现。法律应该更多地承认和尊重对个人生活方式的选择。

基于以上原因，当夫妻双方生育权发生冲突时，还是应以夫妻沟通为主，如必须通过法律手段解决，具体可以从以下不同情况进行分析：

其一，女方没有怀孕，夫妻一方要求生育，而另一方不同意怎么办？

生育权行使有其特殊性，即它必须通过另一方主体才能实现。夫妻一方有生育的权利，另一方当然也有不生育的权利，当两者发生冲突时，任何一方不能以牺牲他方的权利为代价行使自己的权利。而且，从实践上说，法院也无法强制实行生育。所以说，只要夫妻双方在生育权问题上不能达成合意，生育权是无法实现的。如果由于生育问题导致双方感情破裂，双方无法继续生活下去，笔者认为任何一方可以作为一个离婚的理由向法院提起离婚诉讼。

其二，女方已经怀孕，一方要求生育，而另一方不同意怎么办？

正如上文所述，女性在社会中处于弱势地位，而且在生育过程中，女方往往承受着更多的责任，除抚养孩子外，还要承担怀孕、生育、哺乳等艰辛和风险。从另一方面讲，女性决定是否生育也是对自己身体权利的一种处分，因此，法律上应该更倾向于对妇女进行必要的保护，尊重其是否进行生育的选择。当然，由于一方在行使生育权利时，侵害了另一方不生育权，可以成为一个离婚的理由。

在上述条件成立时，一旦女方选择了生育，又容易产生一个问题：孩子的生育是基于女性行使生育权利并且是在侵害了男性不生育权利的情况下得到实现的，男性可不可以据此要求不承担孩子的抚养义务呢？笔者认为，如果双方同意由一方承担抚养义务，可以视为是对自身权利的一种处分，应该许可。如果双方不能达成一致意见，则该方不得拒绝承担抚养义务。父母抚养子女是一种法定的父母与子女之间的权利义务，基于血缘关系产生，是法律对未成年子女的特殊保护，不是根据自己的意志就能拒绝承担的。 其三，由于生育权的人身权属性，生育权无法强制执行，但不能以此作为否认男方生育权的理由。权利的救济是多样的。对于男方提出生育权救济请求，法院可酌情采取财产补偿的方法，对于提出离婚请求的，应当作为影响夫妻感情的重要参考。

综上所述，在一个以追求法治为目标的社会，举起权利的旗帜通常会显得比较现代、比较时尚。但是，在法律所调整的生育问题上，权利和义务的概念恐怕更适用于社会与公民、群体和个人的关系，夫妻之间难以体现。夫妻之间的生育冲突问题，只要不违反国家计划生育的规定，生还是不生、何时生，夫妻意见能否达成一致，可能会与夫妻感情的增减有关，但与权利无关。

结 语

生育权是一个较为复杂的论题，其内涵十分丰富，融合了法律意义，生物性质以及家庭伦理道德于一体。

本文认为法律对男性生育权弱化的同时，也并不等于否认了男性生育权。法律在对生育权规定时要进行利益选择，因此，法律应该较多地保护女性人身权益。同时，法律所规定的生育权仅限于第三人及国家

与公民生育权的利益冲突。当夫妻男女生育权冲突时，更多地应该以相互沟通为主。

参考文献

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