[成功案例]试用期不符合录用条件解除劳动合同的司法审查及认定
试用期不符合录用条件解除劳动合同的司法审查及认定
作者：张涛律师；单位：上海君澜律师事务所
原告：宋某
委托诉讼代理人：张涛，上海君澜律师事务所律师
被告：某企业管理（上海〉有限公司
案情
宋某于2016年6月13日进入某公司处担任全国某项目经理一职，双方签订有期限为2016年6月13日至2019年9月30日的劳动合同，该劳动合同关于试用期的约定为“试用期初定至2016年9月12日止，此期限届满，乙方（即宋某）如达到甲方（即某公司）要求，甲方将为乙方办理转正手续；如有需要，甲方可延长乙方试用期至2016年12月12日”。宋某每月基本工资70,000元及车贴4,000元，另有年终奖。某公司每月20 日以银行转账形式发放宋某当月自然月工资。 某公司原直线经理、销售运作及发展部门销售副总监王某于 2016 年 8 月 29 日向人事部许某发送邮件，表示：“我决定将宋某的试用期由 3 个月延长至 6 个月。我今天已经和宋某沟通过了，他表达了失望但接受我的反馈意见和决定。请安排下一步工作。”
王某于 2016 年 11 月 16 日向宋某发送电子邮件，表示：“如 昨天交流，尽管你在试用期顺延三个月的时间里非常努力和用心， 但可能是你对公司文化适应等原因，你目前的工作业绩和工作方 式并不能达到我的预期。所以我非常遗憾地正式通知你，我不同意你过试用期！” 2016 年 11 月 17 日，宋某回复电子邮件给王某，询问人事和某公司这边的答复是什么。同日，宋某发送邮件给人事许某，表示：“如刚才交流，我不认同王某的看法，此后也同他多次沟通，未果。王某以下邮件并未得到我的书面确认。我的入职日期是 6月13日，最终在 9月13日前，王某并未与我达成一致，同时我未收到公司任何关于确定延长我试用期的书面通知。按劳动法和员工手册的要求，我现在是正式期员工。” 2016年11月24 日，某公司以宋某试用期内被证明不符合录用条件为由，决定在 2016年11月28日解除劳动合同。某公司已将解除劳动合同事宜通知工会。宋某实际工作至2016年11月28日，工资结算至该日。
宋某曾于2016 年11月24 日群发电子邮件给某公司一百多名员工，表示：“我的直属上级王某先生，在未作任何量化考核的 情况下，私自通知出延长了我的试用期口同时他于近日，又在未 作量化考核的情况下，通知我不过试用期。公司HR 部门今日执意单方面解除劳动合同。我对此感到失望，我将提起劳动仲裁，并向劳动监察部门投诉„„”
2016年12月1日，某公司发布任命公告，宣布自 2016 年11月29日起，李某担任全国某项目经理，直接向销售副总监、 销售运作及发展王某汇报。
某公司在宋某入职前向其发送的聘用函第10条内容为：“在受聘于公司期间，你不得直接或间接地涉及与公司存在竞争 关系或冲突关系的交易、业务或工作
中，亦不得作为该业务的供 应商或客户，获得公司事先同意的除外。”录用条件第 10 条内容为：“没有以独资、合资、合作或合伙等任何形式参与任何商业机构。”
另查明，上海某信息技术有限公司于2014年6月19日注册成立，法定代表人为宋某，经营范围为从事信息技术专业领域内的技术 开发、技术咨询、技术服务、技术转让、电子产品、日用百货、计算机软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）的销售。该公司章程显示宋某系该公司股东之 一，出资额为300 万元。该公司 2016 年 11 月 21 日的股东会决议显示，会议决定免去宋某公司执行董事职务，选举宋某为公司新的监事，变更法定代表人为于某。
2017 年 1 月 17 日，宋某向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司自 2016 年 11 月 29 日起恢复劳动关系，并按照每月 82,400 元的标准支付 2016 年 11 月 29 日至裁决之日止的工资。 2017 年 3 月 1 日，该仲裁委员会作出裁决，对宋某的申诉请求不予支持。宋某不服该裁决，向本院提起诉讼。
辩称
某公司辩称，公司系合法解除双方的劳动合同，故不同意宋某的诉讼请求。公司解除劳动合同的理由是宋某在试用期期间不符合录用条件，具体体现为宋某在职期间在外独资和合资建立企业，违反了录用通知书中第10项规定。宋某也不符合录用条件的第2条即按时按质按量完成领导交给的任务以及第6条即有团队合作精神友爱互助、第9条即工作能力应符合岗位描述。公司就解除劳动合同的情形已经告知了工会，符合法定程序。此外，双方劳动关系在客观上也无法恢复，因为宋某的岗位已经有继任者接任。且宋某离职时群发邮件质疑某公司的解除决定，并表示将在公开媒体上散布负面信息，故双方已经丧失互信，也无法恢复劳动关系。因某公司系合法解除劳动合同， 因此无需支付宋某2016 年 11 月 29 日起的工资。另宋某主张的工资标准也缺乏依据，宋某在 2016年11月29日起并未提供劳动，故即使需要支付工资，也应按照本市最低工资标准来支付。
裁判
法院经审理认为，某公司以宋某试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，现双方对于解除劳动合同时宋某是否尚在试用期存在争议。
对此，依据双方劳动合同的约定，虽然谋公司在三个月试用期届满时有权视情况决定延长试用期至六个月，但某公司应当将延长试用期的决定告知宋某。现某公司提供宋某上司王某在2016年8月29日发给人事的电子邮件，以证明已经将延长试用期决定告知宋某，但该邮件内容系王某的单方陈述，某公司提供的延长试用期通知书也没有宋某的签字。王某在2016年11月16 日发邮件告知宋某不通过试用期时，宋某也就试用期延长问题提出了质疑。
因此，现有证据尚不足以证明某公司曾将延长试用期决定告知过宋某，故某公司关于解除劳动合同时宋某尚处于试用期的主张不能成立，其以宋某试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同也相应不能成立，法院据此认定某公司系违法解除双方劳动合同。
但是，依据某公司的任命公告，宋某原所在岗位已经由李某继任，双方劳动合同已无法继续履行，故宋某要求恢复劳动关系并支付工资缺乏依据，但某公司应当依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。
评析
代理律师张涛认为，除了法院认定的理由之外，就被告公司（公司在仲裁之后才补充提供）所提供的证据“上海某信息技术有限公司工商内档资料”，也不应予以认定，更不能作为合法解除的依据和理由。
1、该证据及基于此的解除理由均为公司解除劳动合同以后提出，应排除在公司作出解除劳动合同当时的理由之外。
解除权系形成权，且属于消灭性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的权利。公司作出解除劳动合同行使的是消灭性形成权，一经行使便产生解除或终止劳动关系的效力，公司事后的任何行为或理由不再产生任何法律效力。 具体到本案，公司于2016年11月24日作出“劳动合同于2016年11月28日解除”的《解除劳动合同通知书》，那么就应该审查解除当时公司所依据的事实与理由，在此之后的任何事实与理由其实已经与劳动关系解除是否合法或违法无关，否则，对解除理由特别是提出理由的时间无限放大范围，将对本处于弱势一方的劳动者更加不利。
2、公司在解除当时及其之前，从未提出过该证据体现的事实与理由。
从现有证据来看，公司单方延长试用期、试用期不符合录用条件、发出解除通知、邮件、录音等等，均依据所谓的企业文化、工作能力、团队精神等理由，从未对原告存在参与其他商业机构提出任何事实依据以及任何异议。公司对如此重要的事实与理由却只字不提，明显说明其对此事实是作出解除以后才知道且在开庭时才第一次提出的。而且，公司也确认其是2017年2月9日才第一次调取相关资料，虽然口头表述王某一直就知道，但没有任何证据可以证明。
反之，如果王某确实知道而故意不揭露，更证实了公司蓄意利用原告的技术经验，完成临时的项目后便恶意辞退之目的。
3、公司在原告入职之前进行了详细的背景调查，表明已经对原告符合入职要求是明确的认可的。
4、原告认为即使存在该种事实，但是也应该坚持“实质性审查”的原则，即审查该事实的存在是否对公司造成实质性影响或直接的损失。但是，原告作为上海某信息技术有限公司股东，未进行经营，更未对公司以及自身工作产生任何影响。
5、《劳动合同法》规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，公司可以解除劳动合同。
但是，原告作为上海某信息技术有限公司股东、监事，从未与其建立任何劳动关系，当时仅存在与被告公司这一个劳动关系，更未对本职工作造成任何影响。而且，如果公司发现该事实，那么应该做的首先是提出要求改正等，而非直接予以解除。
相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》 第七十八条：解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的标准按职工月 平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。