浅议我国反垄断法中的纵向限制竞争协议的规制

　　内容摘要:本文试图通过分析反垄断法中关于纵向限制协议法律规制的历史沿革,从理论和实践中两个角度对纵向限制竞争协议进行解析,并尝试从经济学观点来解读纵向限制竞争协议的价值取向,对在我国反垄断法中的纵向限制竞争协议法律规制的司法实践中运用“合理推定原则”的可能性和价值进行论证。

　　关键词:纵向限制竞争协议;合理推定原则

　　中图分类号:F038.2

　　文献标识码:A

　　

　　一、垄断的沿革

　　

　　垄断(monopoly)最早是经济学概念,这种状况的出现是市场自由竞争必然导致的结果。而过度的垄断将有损竞争,影响市场资源配置的效率。所以从19世纪末开始,主要资本主义国家开始针对垄断行为立法,以此促进和保护竞争,实现充分的市场经济调节,避免市场中形成过于强大的经济力量操纵市场。以美国为例,联邦政府于1890年通过了第一个全国性的反垄断法――《谢尔曼法》。其后陆续通过《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《罗宾逊.帕特曼法》、《惠勒.李法》等法律,由此构成了美国联邦政府的反垄断法的体系。

　　由于我国经济发展的过程很大地受到了国内环境的影响,故我国从20世界80年代才出现了反垄断概念,1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》第一次明确提出反垄断。而中国真正意义上反垄断立法从起草到颁布经历了近二十年的时间,如此之长的立法讨论时间有我国经济发展的客观情况的影响。但是近二十年的立法准备、讨论时间也为我国2007年出台的《反垄断法》吸收国外先进的反垄断立法理论和司法实践经验提供了条件。

　　

　　二、纵向限制协议概述

　　

　　纵向协议是指市场上处于不同经济阶段企业间的协议,如商品的卖方和买方间的协议。与普通竞争者之间所订立的横向限制竞争协议不同,纵向限制竞争协议的特点是协议双方的给付具有互补性,即一方提供商品,另一个支付价格,协议内容除了关于商品、价格和数量等规定外,通常还包括买方对卖方或者卖方对买方的限制。这些限制可能会涉及以下方面:

　　(1)排他性销售。这一般表现为销售商要求生产商只向自己销售产品,尽管在销售商所处的市场上存在多个竞争者。

　　(2)排他性购买。这一般表现为生产商要求销售商只是销售自己的商品或者服务,但事实上生产商所处的市场上存在多个竞争者。

　　(3)歧视性价格折扣。即供货商给与交易对手不同的批发价格,如根据企业的购货数量给予数量折扣,对固定客户给予诚信折扣,或者根据客户购买其它产品的数量或者其它的约束或者搭售条件给予折扣等等。

　　(4)转售价格限制。即供货商对批发商转售商品的价格做出了规定,包括固定价格、限制最低销售价格或者最高销售价格等等。

　　(5)转售中的其它限制。如生产商向对销售商提出特定的销售方式,如售前服务、售后服务,或者为保护供货商的利益提出的其它要求,例如销售地域的限制等等。

　　同时,学界对纵向限制尚没有普遍接受的经济理论,在这一点上,纵向限制竞争协议是与横向限制竞争协议时有很大区别的。一般意义上来说,横向限制竞争协议适用本身违法原则,因为这些协议对市场竞争有着严重的不利影响。但在纵向限制竞争方面,即便对纵向固定价格的协议,人们也有不同评价。目前,关于纵向限制竞争协议主要有两种观点。

　　

　　(一)以美国芝加哥学派为代表的肯定纵向限制竞争协议的观点

　　该学派认为,纵向限制竞争协议因为不是竞争者之间的协议,其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高产品价格,相反,协议当事人的共同利益在于提高产出,这种协议普遍能够起到增大社会财富的作用:

　　首先,纵向限制竞争协议可以加快企业的市场化进程,使企业更好地融入市场,便于企业进入市场或者便于它们取得一定的市场地位。通过生产商向销售商提供独家销售的排他性许可权利,生产商自己进人市场的风险降低了,这方面的影响尤其表现在高投资成本和高投资风险的情况中。同时,生产商与销售商相互协作,有利于实现共赢,创造良好的市场环境。

　　其次,纵向限制竞争协议可以减少销售商搭便车的行为。所有的销售商都希望能够搭别人的便车,如此可节省开展产品推销和促销活动的投资。这实际上对生产商是不公平的,不利于和谐市场竞争秩序的形成和维持。要避免这种情况的发生,生产商就必须在一定地域范围内给个别的销售商独家销售产品的权利。由于这个被授予独家销售权的企业得到了地域的保护,该企业不仅会努力地进行商品的推销工作,而且会尽量减少商品的运输费用和交易费用。由于避免了恶性的市场竞争,从而形成的良性竞争局面将有利于销售商扩大销售,也有利于生产商扩大生产,并最终使消费者受益。

　　再次,纵向限制竞争协议可以有效地抑制市场价格的飞涨。价格是健全市场经济的风向标。无论是竞争者恶性压低价格导致的利润空间萎缩,还是竞争者恶性抬高物价,对经营者来说也不是好事,因为价格的非理性震荡必然影响消费者的信心,造成有价无市的局面,从而导致市场的不健康运行。在这种情况下,生产商通过纵向限制竞争协议使销售商转售的商品固定在一定的价格水平上,这有利于稳定价格。如果生产商能够限定销售商的最高和最低销售价格,就会避免生产商和销售商双方对价格进行过度博弈的情况。即销售商在收回成本的同时对利润的过渡追求导致市场的畸形发展,或者经营者在利益的驱动下为了垄断市场而低价倾销,甚至毁败市场经济本身。在这两方面,纵向限制竞争协议都发挥着巨大的作用。

　　最后,有利于改善售后服务。生产商为了维护自身的商业信誉和市场占有率,最终保护自己的商业利益,要求销售商对出售的商品或者服务承担保修、包退、包换重做等法律责任或者向消费者提供有关商品的信息服务。对交易条件的限制有利于促进市场经济的平稳发展和维护市场竞争秩序的和谐稳定。

　　

　　(二)以微观经济分析学派为代表的对纵向限制竞争应当谨慎评价的观点

　　该学派认为既不能说纵向限制竞争协议都具有推动竞争的作用,也不能说它们都是反竞争的,重要的问题是评价纵向限制对市场结构的影响。如果一个纵向限制竞争协议的双方当事人均处于有效竞争的市场上,这个限制一般不会严重影响市场竞争;一个纵向限制如果发生在几乎没有竞争的市场上,这个纵向限制非常可能起到严重损害竞争的后果。对于后面一种情况。首先,纵向限制竞争协议容易使市场封闭化,使相关商品的生产或者销售的竞争受到严重限制,乃至根本排除竞争的存在,进而导致生产商和销售商对相关产品或者市场的共同封锁行为,使其他相关产品的竞争者很难进入市场。销售商通过与生产商订立独家销售产品或者服务的协议就取得了相关产品或者服务的垄断权――垄断权的出现会造成市场竞争者难以进入既得利益者设置的层层壁垒,从而直接对某个特定商品的生产和销售的竞争产生不良影响。市场的封锁会严重削弱市场竞争的生命力,甚至扼杀市场竞争的自由气息。第二,纵向限制竞争协议可能推动价格垄断。如果一个生产商限制其交易对方――销

售商的最低销售价格,这种纵向价格约束就会导致产品的高价。因为在存在价格约束的情况下,同一商品的销售商之间就可能十分默契地建立起一个价格垄断。

　　笔者以为,从我国国情出发,一方面由于市场经济体制的不完善。一定数量的纵向限制竞争协议的存在对于保护民族产业、抵制外国企业的冲击还是有积极和现实作用的,我们不能单纯地认为纵向限制竞争协议“本身违法”;另一方面,国内很多现实案例显示纵向限制竞争协议确实有其扰乱了市场秩序的成分,故对于纵向限制竞争协议应该根据不同情况加以区别。

　　

　　三、纵向限制竞争协议所应遵循的原则

　　

　　(一)财富最大化原则

　　评价纵向限制竞争协议首先应以“财富最大化”为原则。因为如果伦理道德的标准是“财富最大化”而非奠基于主观满足感的“效用”的话,那么要促进“财富”的增加,原则上只有透过双方自愿的交易。只有自由交易才能够增加“价值”,否则若依功利主义的原则由政府强行介入做财富的分配,顶多可以增加“效用”(因为财物被分配到拥有它们会产生较大快感的人们手中了),但却不会增加社会的财富。

　　当然,财富最大化以效率为最高原则,法律只能有一个最高原则,那么,财富最大化原则必定与“公平”原则相冲突。事实上,笔者以为该原则需要以“合理推定原则”为补充――后文将有表述,在此不作赘述――故财富最大化原则具有指导性,而合理推定原则具有执行性,只有通过前者才能引申出后者,同时,只有做到了后者,才能使前者有意义。当公平与效率未能一致时,法律应给出判断。

　　

　　(二)合理推定原则

　　从世界国家反垄断法的立法情况来看,当前世界反垄断法对于纵向限制竞争协议规制的潮流还是坚持了微观经济分析学派的理论观点,即对与一个纵向限制竞争协议的行为进行具体的经济分析,通过分析行为会造成的结果来决定是否应该采取反垄断的措施。欧共体、美国等发达市场经济地区的反垄断机构在对纵向限制竞争协议进行这种经济分析的时候,通常要考虑市场结构、企业行为、盈利水平、行为动机和效率抗辩等多种因素,从而实现对于个案纵向限制竞争协议的定性。

　　这种对个案纵向协议行为正负两方面的效果进行权衡的做法被学者归纳为纵向限制竞争协议的合理推定原则。通过前面的分析,我们基本可以概括出这一“合理推定原则”的含义:通过具体的经济分析。对某一纵向的限制竞争行为的正负两方经济效果进行反复的权衡,如果这一行为造成的结果是利大于弊的,或者说,它所能产生的积极效果足以弥补其对竞争的损去,则该限制协议就是合理的,反垄断法对其将不予以禁止,即两害相较取其轻,两利相较取其重;反之,用具体经济分析的方法证明,纵向协议带来的结果是弊大于利的,那么这一限制行为就是不合理的限制,反垄断法就应该对其进行禁止与规制。

　　当然,合理推定原则并不仅仅适用于纵向限制竞争协议方面,它现今已成为整个反垄断法中被灵活使用的一项重要原则。也有观点提出合理推定原则应该成为反垄断法的核心原则,在立法、执法中起普遍的指导作用,但这里所阐述的合理推定原则还只是限制在规制纵向限制竞争协议时适用的一项违法确认原则。

　　

　　四、我国对于纵向限制纵向协议管理之去从

　　

　　我国反垄断法对于纵向限制竞争协议并未做出明确规定,但纵向限制竞争协议应该被我国反垄断立法吸收,因为这代表了当今反垄断法发展的趋势。所以,我们应立足我国的国情,对于不同的情189况进行区别。

　　

　　(一)正确处理“财富最大化原则”与“合理推定原则”之间的关系

　　财富最大化原则的核心内容是效率的最大实现。合理推定原则的核心内容是对于纵向限制竞争协议进行具体的经济分析,即针对一个纵向限制竞争行为,反垄断主管部门应该从多个角度完成经济学上的实证分析,并归纳出行为的利弊结果,也就是说对公平的维护。两者的关系本质上还是法学两大基本价值的交融。对个案进行经济分析相应地会带来的巨大成本,这无疑是两大原则的首要冲突。最早后者适用于规制限制贸易型的协议,后来广泛应用于对整个横向限制的规制之中。18世纪前后英国法院发展起来的习惯法基本上是现代“合理原则”的前身。18世纪前的习惯法坚持本身违法原则,18世纪后的习惯法倡导合理原则。欧共体《罗马条约》第85条并不主张任何限制竞争的协议本身违法,只有当这样的协议在“不合理”地限制了竞争之时方为违法。合理原则适用范围扩大且受到重视的原因是世界反垄断法出现升温趋势。利益最大化原则的优点在于它简单明确,不会产生分歧,更重要的是它能够很好地实现程序正义;其缺点是可能导致与实质正义的背道而驰。适用合理原则更符合实质正义,因为对纵向限制竞争行为产生的后果既有消极的一面又有积极的一面。当然,运用合理原则也有其弊端:首先是前面所说的利益成本过高,需要大量人力物力的投入,会导致一定程度的资源浪费。其次,给司法腐败提供可乘之机,对该行为的性质进行判断的权力交给了司法者,当事人可能利用合理原则逃避司法制裁。再次,可能使我们的社会主体不能够对自己的行为生成合理的预期,对社会秩序和竞争秩序带来一定的负面影响。总之。利益最大化原则与合理原则各有利弊,单独使用其中任何一个原则来对纵向限制竞争进行法律评判都会有失偏颇。因此,应当借鉴发达国家的经验,在规制纵向限制竞争中把本身违法原则与合理原则结合起来,并根据反垄断案件的复杂性――而经济分析对执法者本身素质要求很高――故关键问题在于对象的区分以及制度的设计。

　　

　　(二)对于市场主体的不同行为做出区分

　　对于反垄断法的适用范围应当是全部行业这一点是毋庸置疑的,但这并不意味着在反垄断法里对不同情况不应区别对待。我国作为一个拥有广大消费市场的国家,市场上充斥着的各种产品所面向的对象也是不同的,如果不能区别对待,事实上是不利于经济发展和市场的扩大的。

　　其中尤其要注意具有特殊属性的产品,比如奢侈品。该类产品普遍具有以下特点:

　　1.产品的非功能性特征。

　　奢侈品往往其功能性是次要的,其消费价值在于品牌或其他的某种独特属性。当需要对某一特定奢侈品的相关纵向限制竞争市场设定边界的时候,这一特征就带来了问题,即如果要对一项限制性措施所带来的反竞争效果进行评测,不仅要确定当奢侈品提供方控制产品销售时消费者可寻求的替代产品,还要考虑当消费者面对价格上涨和缺乏可替代产品的局面时放弃购买奢侈品的可能性。比起其他提供基本产品或服务的消费者可以选择替代商品,奢侈品的消费者更多地是运用其拒绝购买的能力。这样,合理性推定的通常方法就很难在奢侈品中适用,因为消费者最终根本就没有完成购买行为。

　　2.消费者选择的高度主观性。

　　确定一种产品是否是另一种产品的可替代产品的工作在奢侈品消费中显得非常困难,这是因为奢侈品消费者的偏好具有高度主观性,有时甚至完全受感情因素的支配,从而难以对其做纯粹客观理性的分析。比如,如果某种品牌汽油的价格上涨了0.5元,那么我们

可以比较准确地测算有多少消费者会转而购买其他品牌的汽油;但如果是瑞士出产的名表价格上涨5000美元的话,这样的数据统计就很难执行了。

　　3.物以稀为贵,人类追求奢侈品的三个主要动机是:

　　(1)奢侈品的价值比较持久,因而可以作为贮藏财富的有效工具。例如,珠宝在保值方面的作用与黄金类似。

　　(2)奢侈品可以显示一个人的社会地位。

　　这是人类区别于其他动物的一个特征。对于大多数物种来说,它们通过体型的大小来决定其地位,其体型就可以作为地位的标志,而在人类社会中,奢侈品往往被一些人认为是社会地位的一种标志。

　　(3)人类对美的追求也是产生奢侈品需求的重要因素。

　　故奢侈品受价格因素影响较小,受数量影响较大。对于纵向限制竞争协议的规制如果一味讲求所谓的“一视同仁”的话必定导致实质的不公平。

　　

　　(三)完善相关制度

　　制度的设计问题贯穿于立法、司法等各个环节。从立法的角度看,法律应该对于合理推定原则的适用方法予以明确。

　　1.明确的法律有利于执法者找到明确的标准。

　　当执法者面对一个复杂的反垄断案子时,可以迅速从反垄断法上找到应该从哪些方面着手分析,并且可以参考一定量化指标无疑会大大简化执法人员的工作难度,减少工作投入。

　　2.法律自身应具有明确性的属性,明确的法律可以使市场行为者在行为前合理计算自身成本。

　　竞争者是市场的参加者,维护一个公平有序的竞争环境不仅是他们的权利也是他们的义务,在规定纵向限制竞争协议时,反垄断法可以要求市场上的竞争者提供一定的关于纵向协议引发后果的信息,从而更加便于执法者进行结论判断。

　　3.选择怎样的部门来具体实施“合理推定”关系到制度的成败。

　　从前面的分析可以看出,适用合理推定原则对经济学理论的要求很高,这就又将问题转移到了反垄断主管部门的确定上来,在具体主管纵向限制竞争协议的规制时,一个“适格”的执法者将会达到对资源的大大节省。

　　综上所述,纵向限制竞争协议本身具有优劣两种方面,在完善制度,深化研究的条件下,合理利用“利益最大化原则”和“合理推定原则”作为我国反垄断司法实践的指引对我国构建社会主义市场经济体系有着重大意义,也为我国反垄断相关领域与国际接轨起到推动作用。

　　

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