上市公司控股股东和实际控制人行为规范
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上市公司控股股东和实际控制人行为规范
苗壮 清华大学法律硕士生联合导师
两会期间，上市公司质量问题受到许多代表、委员的高度关注。其实，这个话题并不新鲜。从2006年起，“提高上市公司质量”已连续三年写入《政府工作报告》。温家宝总理在回答记者提问时也曾多次表示，提高上市公司质量是完善资本市场的根本;建立一个成熟的资本市场需要提高上市公司的质量。
与往年不同的是，今年，提高上市公司质量、规范上市公司运作的七大任务已经破题;在国务院领导下，由证监会、人民银行、财政部、国资委、银监会、保监会、公安部7部委组成的相关专题小组也已开始运行。从财经法制的角度来说，当前的重要任务是研究制定上市公司控股股东和实际控制人行为规范《指引》，以规范控股股东、实际控制人行为，切实保障上市公司和中小股东合法权益。
那么，什么是控股股东、实际控制人?为什么要规范控股股东、实际控制人的行为?如何切实保障上市公司和中小股东的合法权益? 根据我国公司法，控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分
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之五十以上的股东，以及出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东(大)会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
需要指出的是，上述规定存在着一些模糊之处。例如，何谓“重大影响”?所谓“投资关系、协议或者其他安排”所指为何?在现实生活中，股东的出资额或者持有的股份所享有的表决权是否足以对股东(大)会的决议产生“重大影响”，在很大程度上取决于公司的股权结构。除了出资、持有股份，行为人还可以通过“金字塔式”的“投资关系”、信托/代理“协议或者其他安排”而取得实际控制权。质言之，上述问题在很大程度上属于事实问题，应当从实际出发，具体问题具体分析。
众所周知，虚假披露、内幕交易 [1]和关联交易是我国上市公司的三大顽症。上述行为既牵涉到董事、监事和高级管理人员，也与控股股东和实际控制人有关，充分反映了我国上市公司在治理方面的特点和问题。
从法理上讲，公司治理问题之所以产生，是由于以下两个条件的存在：代理问题与不完全合同。代理问题指的是公司成员之间的利益
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不一致和信息不对称及其所引起的部分成员偷懒、侵占等问题;不完全合同指的是由于交易成本过高，公司成员之间不可能完全通过事前的合同解决上述问题。所以才需要公司治理，如公司法、公司章程之类基础设施，股东大会、董事会、监事会之类内部结构，产品市场、资本市场、管理服务市场、公司控制权市场之类外部结构，等等 [2]。 从实务上讲，虽然各国、各类公司所面临的治理问题大体相同，但解决问题的具体方法往往因具体情况的差异而有所不同。因此，研究制定上市公司控股股东和实际控制人行为规范《指引》，不但应当吸收和借鉴外国的经验，更应当从中国的实际，特别是我国上市公司的实际出发，实事求是。
与其他国家相比，包括上市公司在内的美国公众公司 [3]的特点是股权结构高度分散。与此相对应的是“两权分离”的治理结构。在这类公司，代理问题主要体现为所有者与管理者之间的利益不一致和信息不对称及其所引起的管理者偷懒、侵占等问题。此外，美国公司法的一般规则是“董事会中心主义”。在这种情况下，人们更为关注包括董事在内的管理者滥用职权和信息优势，以损害公司及其股东利益的方式追求个人利益，更为重视独立董事以及主要由独立董事组成的委员会对高级职员的制衡作用 [4]。
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信托责任制度是规范管理者行为的基本制度。根据美国公司法，管理者是公司及其股东的信托人，对公司负有信托责任，包括注意责任和忠诚责任。信托责任的基本要求是，在履行职责时，管理者应当秉持一个处于类似地位的人在类似情况下所合理地相信为适当的注意、勤勉和技能;应当善意地，以其所合理地相信为符合公司最大利益的方式行为。上述制度的基本功能是约束管理者的行为，克服其懒惰与贪婪。
然而，在世界各国，大多数公司都是股东人数较少、相互之间存在信赖关系、股权转让受到限制且没有公众市场的封闭公司 [5]。与此相对应的是“两权合一”的治理结构。在这类公司，代理问题主要体现在所有者与所有者之间。在这种情况下，控股股东及其代理人滥用实际控制权和信息优势，以损害公司及其他股东利益的方式追求自身利益就成为需要解决的主要问题 [6]。
为了解决上述问题，似有必要将控股股东视为公司及其他股东的信托人，对公司及其他股东承担信托责任，主要是善意、公平、披露等责任。这是因为，控股股东享有实际控制权，并往往拥有其他股东所没有的内部信息。如果缺乏有效的制衡，他们就有可能滥用上述控制权和信息，以损害公司或其他股东利益的方式追求自身利益最大化。其性质、后果与管理者的类似行为毫无二致。
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我国上市公司的特点是股权结构高度集中，其实际控制权往往掌握在控股股东及其代理人手中 [7]。在这种情况下，代理问题不但体现在所有者与管理者之间，而且体现在所有者与所有者之间 [8]。此外，我国公司法的一般规则是“股东(大)会中心主义”;证券市场及其监管机制还不够完善。这就有必要严密防范控股股东及其代理人滥用实际控制权和信息优势从事虚假披露、内幕交易、关联交易等损人利己的行为。为此，同样需要建立健全相关的信托责任制度。
总之，要想提高上市公司质量，就必须从中国的实际出发，针对公司治理中的具体问题，以信托责任制度为基础，进一步规范控股股东、实际控制人的行为，切实保障上市公司和中小股东的合法权益。 需要指出的是，与管理者不同，股东是公司的委托人，对公司享有所有者权益。在正常情况下，控股股东与公司或其他股东的利益是一致的，其他股东甚至可以在公司治理中搭控股股东的便车。在制定控股股东、实际控制人的行为规范时，应当充分考虑上述因素，切实保障所有股东的合法权益。对于控股股东，不但要防范其滥用控制权，还要调动其参与公司治理的积极性，因为控股股东最有动力参与公司治理。
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(本文首发于2009年3月5日法制日报周末，作者系上海贝尔股份有限公司高级法律顾问、清华大学法律硕士生联合导师。本文内容纯属个人观点，与作者所供职机构无关)
注释:
[1]包括利用内幕信息操纵市场等行为。
[2]在内部治理结构中，股东主要通过“用手投票”的方式约束董事等管理者;在外部治理结构中，股东主要通过“用脚投票”(股权转让)的方式约束董事等管理者。此外，股东还可以通过诉讼的方式约束董事等管理者，包括直接诉讼和派生诉讼。股东主要通过何种方式约束董事等管理者，在很大程度上取决于公司的股权结构及其相应的治理结构。
[3]大体上相当于我国的股份有限公司。
[4]在股权结构高度分散、两权分离的公众公司，特别是上市公司，公众股东主要通过“用脚投票”的方式约束董事等管理者。由于证券市场及其监管机制比较发达，在美国，资本市场、公司控制权市场之类外部治理结构对包括董事在内的管理者具有较强的约束作用。
[5] 大体上相当于我国的有限责任公司。
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[6]在股权结构高度封闭、两权合一的封闭公司，少数股东主要通过“用手投票”以及诉讼的方式约束控股股东及其代理人。对于封闭公司来说，由于协商成本较低，包括股东协议在内的内部治理结构是更为重要的公司治理机制。
[7]即所谓“一股独大”。
[8]此外，在国有股以及国家所有或控制的法人股股东所控制的上市公司，还存在着所有者与其代表之间的代理问题